Q:

　지방자치단체인 A시는 B사에 도로공사를 도급주었고, B사는 C사에 일부를 하도급주었다. A시는 선급금으로 10억원을 B사에 지급했는데, B사가 향후 계약해지로 인해 선급금을 반환할 채무에 대해 D사가 보증을 했다. 그런데 A시와 B사 간의 도급계약에 적용되는 공사계약일반조건 제43조 제1항은 “계약담당공무원은 계약상대자가 파산, 부도 등으로 하도급대금을 하수급인에게 지급할 수 없게 된 경우 등에는 건설산업기본법 등 관련 법령의 규정에 의하여 체결한 하도급계약 중 하수급인이 시공한 부분에 상당하는 금액에 대하여는… 당해 하수급인에게 직접 지급하여야 한다”고 규정하고 있고, 제44조 제5항은 “제1항의 규정에 의하여 계약이 해제 또는 해지된 경우 계약당사자는 지급받은 선금에 대하여 미정산 잔액이 있는 경우에는 그 잔액을 발주기관에 상환하여야 한다. 이 경우 계약담당공무원은 상환할 금액과 기성 부분의 대가를 상계할 수 있다. 다만, 제43조 제1항의 규정에 의하여 하도급대가를 직접 지급하는 경우 하도급대가의 지급 후 잔액이 있을 때에는 이와 상계할 수 있다”고 규정하고 있다. B사는 시공 도중 부도가 발생해 공사를 중단했고, 타절기성검사 결과 미지급 공사대금은 7억원이었고, 반환할 선급금은 8억원이었다. 그 상황에서 C사는 미지급 하도급대금 6억원을 직접 지급하라고 A사에 요청했고, D사는 미지급 공사대금과 선급금을 상계하면 남는 선급금은 1억원밖에 없다고 주장하고 있다. 이 경우 처리는 어떻게 되는지?

　A:

　 원래 공사계약에서 주고받은 선급금은 계약이 해지된 경우 그때까지 공사대금에 충당되지 않은 부분은 도급인에게 반환해야 하고, 다만 도급인이 수급인에게 지급해야 하는 미지급 공사대금이 남아 있는 경우 그것과 서로 상계돼 상호 공제되는 것이 원칙이다. 그러나 당사자들은 이러한 원칙에 대해 상호 약정으로 예외를 둘 수 있는데, 그에 해당하는 것이 본건에서 보는 것과 같은 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급할 경우다.

　 즉 위 사례에서 공사계약일반조건에 의하면 수급인 B사가 부도로 인해 하도급대금을 지급할 수 없는 경우에는 A시가 하수급인에게 직접 지급하기로 약정돼 있고, 그러한 경우에는 선급금과 공사대금을 바로 상계, 공제할 수 없고 도급인은 하도급대금을 우선 지급하기로 약정돼 있어 이를 우선 이행해야 하는 것이다(대법원 2007다31211 참조).

　 즉 A시는 선급금을 반환받을 것이 있다고 하더라도 하도급대금의 직접 지급의무를 우선 이행해야 한다. 이에 따라 A시는 C사에 하도급대금 6억원을 우선 지급해야 하고, 그러면 자신이 B사에 지급할 공사대금은 1억원만 남게 되고(7억원-6억원), 이를 선급금에서 공제하면 선급금으로 7억원을 돌려받을 수 있다(8억원-1억원). 따라서 선급금 반환의 보증인인 D사는 7억원을 A시에 지급해야 한다.

　 만약 위 사례에서 하수급인이 없었다면, 선급금 8억원에서 공사대금 7억원을 막바로 공제할 수 있어 B사와 D사는 선급금으로 1억원만 반환하면 되는 것이다.

　 이와 같은 결론은 결국 하수급인을 보호하려는 규정의 해석결과라 할 수 있겠다.