Q:

<사례> A사는 아파트건축공사를 한 시공사인데 그중 일부를 B사에게 하도급주었다. A사는 C조합으로부터 위 아파트의 하자보수를 보증하는 하자보수보증서를 발급받아 입주자대표회의에게 주었고, B사는 D조합으로부터 하자보수보증서를 발급받아 A사에게 주었다. 아파트 입주후 A사는 부도가 발생하였고, 입주자대표회의는 아파트에 하자가 발생하자 C조합에게 하자보수보증서에 따른 보증의무를 이행하라고 청구하였다. 이에 C조합은 하자내역을 조사하여 하자보수비로 2억원을 입주자대표회의에게 지급하였다. 그후 C조합은 A사를 대위하여 B사의 보증인인 D조합에게 하자보수비를 지급하라는 구상금청구를 하였는데, D조합은 보증의무가 있는지?

<해설> 이 사례는 하자보수보증서에 기한 보증책임을 추궁하기 위하여 갖추어야 하는 요건에 관한 것이다. C조합은 입주자대표회의로부터 하자보수보증의무를 이행하라는 청구를 받고는 자신들이 의무를 이행하면 A사는 비록 부도가 났지만, A사에 대한 하수급인 B의 하자보수의무를 보증한 D조합에 대하여 구상권을 행사할 수 있을 것이라고 생각하고, 자신이 주체가 되어 하자보수비를 조사, 산정하여 입주자대표회의에게 지급한 것이다. 그리고는 D조합에게 B의 보증인으로서 하자보수비를 지급하라고 청구하게 된 것이다.

그러나 D조합은 B사와 하자보증계약을 체결하고 보증서를 발급해준 것이므로 D조합이 어떠한 요건하에서 B사의 하자보수에 대한 보증의무를 지는지는 D조합과 B사 사이의 보증계약서와 보증약관에 의하여 결정되는 것이다.

그런데 그 보증약관에는 보증사고를 ‘조합은 계약자가 시공중 설계도서 등에 위반한 사실로 발생한 하자에 대한 보수이행의무를 이행하지 아니함으로써(보증사고) 상대방에게 부담하는 채무를 지급한다’고 되어 있었다. 따라서 이러한 보증약관에 의하면 단순히 B사의 시공상 과실로 하자가 발생한 것만으로 보증사고가 발생했다고 할 수 없고, 그러한 하자에 대하여 A사가 하자보수를 요구하고, 그 하자보수요구에 B사가 불응하여야 비로소 보증사고가 발생하는 것으로 해석되는 것이다.

따라서 A사가 B사의 보증인인 D조합에게 하자보수의 보증의무를 청구하려면 미리 B사에게 하자보수를 요구하고 B사가 그에 대하여 불응하였다는 사실이 입증되어야 하고, A사의 보증인인 C조합이 A사의 구상권을 대위행사한다 하더라도 마찬가지로 A사를 대위하여 B사에게 미리 하자보수를 요구하고 이에 대하여 B사가 불응하였다는 것이 입증되어야 하는 것이다.

본 사례에서는 C조합은 A사를 대위하여 B사에게 하자보수를 요구하지 않았고, B사가 하자보수요구에 불응한 것도 아니며, 오히려 자신이 하자보수를 하겠다는 의향을 밝혔기 때문에, D조합이 보증한 보증사고는 발생하지 않았다고 해석되고, 따라서 D조합의 보증의무는 발생하지 않는 것이다.

이와 같이 건설공사의 하자보증의무를 묻기 위하여는 미리 어떠한 요건이 갖추어져야 보증인의 보증책임이 발생하게 되는지에 대하여 하자보수보증약관 등의 내용을 미리 꼼꼼히 점검하는 것이 필요하다 하겠다.