Q: 도급인 갑은 자신의 소유의 토지에 근저당권을 설정하여 수급인 을으로 하여금 공사에 필요한 자금을 대출받도록 한 사안에서, 수급인 을이 관련 자신의 금융채무를 해결하여 근저당권을 말소 하지 않고 있는 상황에서 도급은 갑은 자신의 공사대금지급채무의 이행을 거절하고 위 근저당권을 말소할 의무와 ‘동시이행’으로 주장할 수 있는지요?

A : 동시이행항변권이란 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방 이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 않은 채 채무이행을 청구하면 자기 채무에 대하여서도 그 이행을 거절할 수 있는 권리를 말한다. 이는 유치권과 마찬가지로 공평의 원칙과 신의칙에 기초하는 제도이면서, 상대방의 급부를 받지 못한 상태에서 자기의 채무를 이향하여야 하 위험으로부터 보호된다는 담보적기능을 가지며 상대방의 이행을 촉구하는 압박수단으로서도 기능한다. 그러나 이러한 동시이행 항변권은 양당사자간에 존재하는 모든 채무에 인정되는 것이 아니라 ‘서로 대가적 의미’를 가지는 채무에 한하여 인정된다.

문제는 질문의 상호간의 채무가 고유한 대가관계를 갖는 채무가 아니라는 점에 있다.

(본래 도급계약에서 도급인의 공사대금지급의무와 동시이행관계에 있는 수급인의 의무는 목적물 인도의무이기 때문이다)

다행히도 종래 대법원은 동시이행 항변권의 제도적 취지가 공평의 원칙과 신의칙에 입각한 것이라는 관점에서, 쌍무계약에 있어 고유의 대가관계가 있는 채무가 아니라도 구체적 계약관계의 약정내용에 따라 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 있다고 판시하여 왔다(1992. 8. 18. 선고 91다30927 판결)

위의 사안의 경우 앞에서 언급하였듯이 본래 도급계약에서 도급인의 공사대금지급의무와 동시이행관계에 있는 수급인의 의무는 목적물 인도의무이다. 그런데 수급인의 공사자금을 지원할 목적으로 도급인 소유의 부동산에 근정당권을 설정하여 담보대출을 받는 경우 이는 실질적으로 공사대금의 선급과 같은 기능을 하고, 근저당권 설정은 공사대금의 지급과 서로 동일한 경제적 목적을 위하여 밀접한 관련을 맺고 있다. 따라서 수급인이 공사대금채권을 행사함에 있어서는 도급인에게 목적물을 인도할 의무뿐만 아니라 근저당권을 말소시켜 자급지원 이전의 상태로 회복시켜야 할 의무와의 결련성도 고려하여야 한다. 이렇게 해석하지 않는다면 대금지급이후 도급인이 근저당권의 실행을 막기 위하여 대출금을 변제하여야 하는 이중지급의 위험에 빠질 우려도 있다. 따라서 공사대금지급의무와 근저당권 말소의무사이에 이행상의 견련관계를 인정하여 서로 동시이행관계에 있다고 보는 것이 타당하다.

나아가 수급인이 근저당권 말소 의무를 이행하지 않아 도급인이 대출금을 대위변제함으로써 수급인이 지게된 구상금채무도 근저당권 말소 의무의 변형으로 대등액의 범위내에서 도급인의 공사대금 채무와 동시이행관계에 있게 된다. (대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다35152판결)

이는 논리적으로 위 설명과 동일한 취지에서 파생된 결론이다.

결론적으로 도급인 갑이 자신의 소유의 토지에 저당권을 설정하여 수급인 을로 하여금 공사에 필요한 자금을 대출받도록 한 위 경우, 을의 근저당권 말소의무는 갑의 공사대금채무에 대하여 도급계약상의 고유한 대가관계에 있는 의무는 아니지만, 이행상의 견련관계가 인정되어 서로 동시이행의 관계에 있다. 따라서 갑은 을이 저당권을 말소하여 주기 전에는 공사대금의 지급을 거절할 수 있다.

이재정 동화법무법인 변호사