입찰실시자가 입찰공고와 달리 계약의 주내용을 변경해 본계약 체결을 요구할 때 이를 따라야 할까?

　대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다41063 판결

　지방자치단체인 Y시는 2필지의 토지를 ‘현 상태대로 매각한다’는 취지로 입찰공고를 했고 최고가로 입찰한 X를 낙찰자로 결정했다. X가 낙찰 받은 2필지의 토지 중 1필지는 지목이 도로였고, 아파트 공사현장의 출입로로 사용되고 있었다. Y시의 계약담당공무원이 X에게 입찰금액이 완납되면 소유권이전에 필요한 서류를 넘겨주겠다고 해 X는 당일 입찰금액을 모두 지급했다.

　그런데 위 도로의 매각으로 인해 아파트 공사에 방해가 된다는 민원이 제기됐고, Y시는 X에게 위 도로를 일반인에게 무상으로 제공한다는 조건의 추가를 요구했다. X로서는 이러한 요구를 수용할 수 없어 거부했고 Y시는 입찰공고에서 정한 10일 이내에 낙찰자가 계약을 체결하지 않았다는 이유로 입찰을 취소했다. X는 어떻게 대응해야 할까?

　법령상 지방자치단체가 당사자가 되는 계약의 체결은 계약서의 작성을 성립요건으로 하는 요식행위로 정하고 있으므로 낙찰자의 결정으로 바로 계약이 성립된다고 볼 수는 없다. 따라서 이 단계에서 낙찰자는 Y시를 상대로 소유권이전등기를 청구할 수는 없다. 대신에 X는 Y시를 상대로 낙찰에 따른 내용대로 본 계약을 체결할 것을 요구할 권리를 갖고 있으므로 X가 Y시를 상대로 청약에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송을 제기할 수 있다.

　즉 낙찰자 결정의 법적 성질은 입찰과 낙찰행위가 있은 후에 본 계약을 체결한다는 취지로서 계약의 예약에 해당하는 것이다.

　이러한 법리 위에서 대법원은 이 사건에서 다음과 같이 판시했다.

　낙찰자의 결정으로는 예약이 성립한 단계에 머물고 아직 본계약이 성립한 것은 아니라고 하더라도, 그 계약의 목적물, 계약금액, 이행기 등 계약의 주요한 내용과 조건은 지방자치단체의 입찰공고와 최고가(또는 최저가) 입찰자의 입찰에 의해 당사자의 의사가 합치됨으로써 지방자치단체가 낙찰자를 결정할 때에 이미 확정됐다고 할 것이므로, 지방자치단체가 계약의 세부사항을 조정하는 정도를 넘어 계약의 주요한 내용 내지 조건을 입찰공고와 달리 변경하거나 새로운 조건을 추가하는 것은 이미 성립된 예약에 대한 승낙의무에 반하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다.

이 사건과 마찬가지로 관급공사 등의 경우 국가나 지방자치단체 등이 입찰공고의 내용을 임의적으로 변경해 본 계약 체결을 요구하는 경우가 종종 있다. 낙찰자로서는 ‘을’의 위치에서 이러한 요구를 마냥 거부하는 것이 쉽지 않아서 곤란을 겪는 경우가 많은 것이 현실이다. 따라서 건설사로서는 계약의 ‘주요한 내용’에 대한 변경 요구로 보일 경우에는 위 판례를 떠올릴 필요가 있겠다.

윤재윤 법무법인 세종 대표변호사