Q : A건설사는 B회사와 ‘공사기간을 (구건물의 철거공사가 종료한 다음) 신축공사 착공 후로부터 18개월, 지체상금은 1/1000, 기성고는 착공 후 2개월마다 지급, 기성금을 지급하기로 하는 공사도급계약’을 맺었다. A사는 계약 후 구건물의 철거를 시작하여, 약 6개월 후 이 사건 건물을 착공 하였는데, B사는 선급금을 지급한 이래 기성공사대금을 전혀 지급하지 않은 채 착공 후 1년이 지나 부도를 내었고, A사는 B사의 부도직후 공사를 중단하였고, 그 무렵 B사가 A사에게 지급하여야 할 공사대금은 57억원 이르렀다. 한편 A사가 신축한 건물에는 1층부터 9층 바닥까지의 슬래브 두께가 일정하지 않고, 플로어 덕트 매설로 인한 단면결손균열발생, 각층 보에 균열 및 처짐 현상이 발생하고, 1층부터 6층까지 내부기둥과 2층, 4층의 외부기둥이 안정에 미달하는 하자가 발생하여, 그 보수를 위해 6억원이 산정되었다. 이러한 경우 A사의 공사대금청구에 대하여 B사는 하자발생을 이유로 기성공사대금 전부의 지급을 거부할 수 있는가.

A : 도급계약에 따른 수급인의 하자보수책임은 일의 완성 전의 성취된 부분에 관하여도 발생하는 것이고, 이러한 하자보수청구권(보수에 갈음하여 또는 함께 손해배상을 청구하는 경우 포함)은 수급인의 보수지급청구권과 동시이행관계에 있고, 이 사건과 같이 기성고에 따라 공사대금을 분할하여 지급하기로 약정한 경우라도, 특별한 사정이 없는 한 하자보수의무와 동시이행관계에 있는 공사대금지급채무는 당해 하자가 발생한 부분의 기성공사대금에 한정되는 것은 아니라고 할 것입니다.

다만 동시이행의 관계가 인정되는 경우라도 그러한 항변권을 행사하는 자의 상대방이 그 동시이행의 의무를 이행하기 위하여 과다한 비용이 소요되거나 또는 그 의무의 이행이 실제적으로 어려운 반면 그 의무의 이행으로 인하여 항변권자가 얻는 이득은 별달리 크지 아니하여 동시이행의 항변권의 행사가 주로 자기 채무의 이행만을 회피하기 위한 수단이라고 보여지는 경우에는 그 항변권의 행사는 권리남용으로서 배척되어야 할 것인데, 이 사건 건물은 슬라브, 보, 기둥 부분에 광범위하게 하자가 발생하였고, 이를 보수하지 않으면 이 사건 건물을 사용할 수 없으며, 그 보수를 위하여 약 6억원의 비용이 소요되는 정도이어서, B사의 하자보수청구권의 행사 자체를 권리남용이라고 할 수는 없다고 할 것입니다.

한편 이 사건에서 B가 미지급한 기성공사대금은 57억원인데 비하여, 이 사건 건물의 하자보수비용은 6억원 정도에 불과하고, B는 선급금을 지급한 이래 약정에 따른 기성공사대금을 전혀 지급하지 않고 있을 뿐만 아니라, 현재 자력이 없고, 앞으로 하자보수공사가 완성되어도 공사대금을 지급할지 여부가 불확실한 상태이므로, B가 하자보수청구권을 행사하여 동시이행의 항변을 할 수 있는 기성공사대금의 범위는 기성공사대금 전부가 아니라 하자 및 손해에 상응하는 금액으로 한정하는 것이 공평과 신의칙에 부합한다고 할 것입니다(대법원 2001.9.18.선고 2001다9304 판결 참조).

서중희 동화법무법인 변호사