Q : A사, B사, C사는 A사를 대표자로 하는 건설공동수급체(이하 ‘공동수급체’)를 구성하여 2012. 4. 12. 발주처와 이 사건 공사계약을 체결하였습니다. 위 공동수급체는 2012. 5. 발주처에 선급금을 신청하여 발주처로부터 A사가 35억 원(70%), B사가 10억 원(20%), C사가 5억 원(10%), 합계 50억 원을 지급받았습니다. A사는 선급금반환에 대한 보증서를 보증기관으로부터 발급받아서 발주처에 교부하였습니다. 그 후 A사에 대하여 2012. 8. 9. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 회생절차가 개시되었습니다. 이러한 경우 B사와 C사가 A사를 공동수급체로부터 탈퇴시킬 수 있는지, 그 경우 A사가 받은 선급금에 대하여 어떠한 조치를 취할 수 있는지 궁금합니다.

A : 공동수급체의 구성원에 대하여 회생절차가 개시되더라도 그 구성원이 공동수급체에서 당연히 탈퇴되는 것은 아닙니다. 다만 공동이행방식의 공동수급표준협정서 제12조 제1항은 공동수급체 구성원이 파산, 해산, 부도 기타 정당한 이유 없이 당해 계약을 이행하지 아니하여 해당 구성원의 공동수급체의 구성원이 발주자의 동의를 얻은 경우에는 탈퇴조치를 할 수 있도록 규정하고 있습니다. 이 사안에서도 만약 공동이행방식의 공동수급표준협정서에 따라 공동수급체협약이 체결되었다면, 공동수급체협정에 따라 A사가 회생절차 개시에 따른 경제적 어려움 등으로 인하여 계약을 이행하지 못하고 있음을 들어 A사에 대해 탈퇴조치를 할 수 있을 것입니다.

그런데 공동수급체의 대표자가 공사대금채권의 구분 귀속에 관한 공동수급체 구성원들의 합의가 담긴 공동수급협정서를 신청서류와 함께 제출하고 도급인이 별다른 이의를 유보하지 않은 채 이를 수령한 다음 공동도급계약을 체결하게 되면 공동수급체와 도급인 사이에서 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 그 출자지분의 비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 묵시적 약정이 이루어졌다고 보아야 하므로, 이러한 경우는 공동이행방식의 공동수급체가 민법상 조합의 성질을 가진다 하더라도 위와 같은 묵시적 약정에 따라 공사대금채권은 개별적으로 귀속된다는 것이 판례의 입장입니다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 판결 참조).

이 사안의 경우는 공사대금채권이 아닌 선급금채권이 문제되는 사안이나, 선급금 역시 공동수급체의 구성원이 각자 지급받은 것으로 보이므로 위 판례에 비추어 보면 그에 따라 이 사건의 공동수급체에도 선급금채권은 구성원 각자에게 개별적으로 귀속시키기로 하는 묵시적 약정이 인정될 여지가 많습니다.

그렇다면 A사가 공동수급체에서 탈퇴하였음을 이유로 발주처는 A사와의 이 사건 공사계약을 해지하고, 보증기관으로부터 선급금을 반환 받을 수 있게 될 것이므로(보증기관에 대한 선급금반환청구권은 A사에 대한 선급금반환청구권과 달리 회생채권으로 묶이지 않습니다), B사와 C사는 발주처로 하여금 A사와의 이 사건 공사계약을 해지하도록 하고, 발주처가 반환받은 선급금을 자신들에게 다시 지급할 것을 청구할 수 있을 것으로 생각됩니다.

대한건설협회 법률상담 자문위원 이성환 변호사(법무법인 안세)