Q:

<사례> A사는 B건설사에게 건물신축공사를 도급주었는데, 그 도급계약서에는 계약이행보증금을 위약벌이나 손해배상의 예정으로 하여 도급인에게 귀속하는 내용이 기재되지 아니하였다. B사는 C조합으로부터 B사가 위 도급계약에 따른 의무를 이행하지 아니함으로써 A사에게 부담하는 채무를 보증하는 보증서를 발급받아 A사에게 주었다. 그후 A사는 D사에게 도급인 지위를 양도하였고, 그에 따라 D사와 A, B사 3사는 D사가 도급인 지위를 승계하는 계약을 체결하면서 계약보증금을 도급금액의 10%로 명시하면서 B사가 도급계약상의 의무를 이행하지 아니하면 계약보증금은 D사에게 귀속한다고 약정하였다. 그후 B사는 부도가 나서 공사를 포기하였고, D사는 B사에게 도급계약 해지를 통고하고, C조합에게 계약이행보증금을 지급하라고 청구하였다. 이 경우 C조합은 이를 지급하여야 하는지?

<해설> 이 사례는 계약이행보증금의 성격과 그 청구요건에 관한 것이다. 계약이행보증금은 도급계약에서 수급인의 계약이행을 담보하기 위하여 사전에 수급인이 도급인에게 납부하도록 하는 금원으로서 통상은 수급인이 공제조합이나 보증회사와 체결한 보증서를 제출하는 것이 일반적이다. 그리고 통상은 도급계약에서 수급인의 채무불이행으로 인하여 도급계약이 해제되면 계약이행보증금은 도급인에게 귀속된다는 약정이 있는 것이 일반적이다.

그런데 본 사례의 경우에는 애초에 A사와 B사 사이의 도급계약서에는 일정한 경우가 발생하면 계약이행보증금이 A사에게 귀속된다는 것에 관한 약정이 존재하지 아니하였기 때문에 문제가 된다. C조합은 B사의 채무불이행으로 인한 채무를 보증한다는 보증서를 발급하기는 하였으나 그 당시에는 A, B사 사이의 도급계약에서 계약이행보증금의 귀속에 관한 약정이 존재하지 아니하였고, 그 이후에 D사가 도급인 지위를 승계하면서 D사와 A, B사 사이에 비로소 B사가 도급계약상 의무를 이행하지 아니하면 계약이행보증금이 D사에게 귀속된다는 약정을 두었던 것이나, 그 변경 약정에 대하여 C조합의 승인을 받은 것도 아니었다.

이와 같이 도급계약에서 일정한 경우 계약이행보증금을 도급인에게 귀속시킨다는 약정이 없는 경우에는, 비록 수급인이 계약을 불이행하여 계약이 해제되었다고 하더라도 계약이행보증금을 도급인에게 전액 귀속시킬 수는 없고, 도급인은 자신에게 발생한 손해액을 입증하여 그 손해액만큼을 귀속시킬 수 있고, 계약이행보증서가 발행된 경우에는 그 발행인에게 대하여도 그 실제 발생한 손해액만큼만을 청구할 수 있다고 보아야 한다(대법원 99다17357).

본 사례의 경우 C조합이 보증서를 발급한 이후에 D사와 A, B사가 3자간의 합의로 수급인의 채무불이행시 계약이행보증금을 전액 D사에게 귀속시키기로 하는 약정이 성립하였으나, 이는 보증계약이 성립한 후에 보증인을 배제한 채 주채무의 부담내용을 가중한 것이어서 보증인인 C조합에 대하여는 그와 같이 확장, 가중된 주채무에 따른 보증책임을 지울 수는 없는 것이다.

따라서 본 사례에서 D사는 C조합에게 무조건적으로 계약보증금 전액을 지급하라고 청구할 수는 없고, 실제 자신에게 생긴 손해를 입증하여 청구할 수 있을 것이다. 이 경우 만약 원도급계약에서 지체상금에 관한 약정이 있다면 그 지체상금은 실제 발생한 손해로 계산하여 청구할 수 있을 것이고, 그 이외의 손해도 실제 입증이 가능하면 청구할 수 있을 것이다.