공사계약일반조건 등의 효력 부인여부

　1. 논의의 실익

　발주기관이 계약 일반조건이나 특수조건에 ES를 허용하지 않는다고 규정한 경우 계약상대자가 그 효력을 부인할 수 있는지 여부가 문제된다. 이는 두 가지 측면에서 접근이 가능하다. 하나는 당해 규정이 약관규제법이 정한 약관에 해당되는 경우 약관규제법에 의하여 그 효력을 부인할 소지가 있다는 것이고, 다른 하나는 정부계약법상 부당특약금지원칙에 의하여 그 효력을 부인할 수 있다는 것이다. 우선 정부계약법에 근거한 계약일반조건이나 특수조건이 약관에 해당되어 그 효력을 부인할 수 있는지 여부에 대하여 살펴본다.

　2. 약관규제법에 의한 효력 부인여부

　약관규제법에 의한 규제 대상인 약관이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말하고, 구체적인 계약에서 일방 당사자와 상대방 사이에 교섭이 이루어져 계약의 내용으로 된 조항은 일방적으로 작성된 것이 아니므로 약관규제법상의 약관으로 볼 수 없다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다74863 판결). 그리고 대법원은 공사계약일반조건에서 예정가격의 100분의 85 미만에 낙찰받은 자는 예정가격과 낙찰금액의 차액을 차액보증금으로 납부하게 하고 채무불이행의 경우 차액보증금을 발주기관에게 귀속시키로 하는 약관조항은 허용된다고 하여 공사계약일반조건을 약관규제법상의 약관으로 보고 있으나(대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다56976 판결), 지체상금 산정의 기준금액을 계약의 총 부기금액으로 하도록 정한 특수조건은 계약당사자가 계약을 체결할 당시 계약의 특수성을 고려하여 쌍방의 합의에 의하여 성립된 것이어서 약관에 해당하지 않는다고 판시한다(2011. 2. 10. 선고 2009다81906 판결).

　우선 공사계약일반조건은 국가 등의 발주기관이 다수의 불특정 계약상대자와 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것으로서 계약상대자가 발주기관과 협의하여 정할 여지가 없다는 점에서 당연히 약관규제법에 의한 약관으로 볼 것인바, 대법원이 차액보증금을 현금에 갈음하여 보증서로 납부하고자 하는 경우 그 차액의 2배를 납부하게 하게 계약상대자의 채무불이행의 경우 계약보증금과 차액보증금을 발주기관에게 귀속시키기로 하는 조항은 무효라고 판단한 것은 타당하다고 볼 것이다. 그러나 대법원이 용역특수조건에 대하여 약관에 해당되지 않는다고 판시한 것에 대해서는 동의하기 어렵다. 왜냐하면 용역계약 특수조건 역시 일반조건과 동일한 절차를 거쳐 제정되고, 그 내용에 대하여 계약상대자가 관여할 여지가 전혀 없으며, 실제로 조달청이나 서울특별시의 경우 당해 계약의 상대자와 특수조건 반영여부에 대하여 전혀 상의한 사실도 없기 때문이다. 따라서 발주기관이 계약일반조건이나 특수조건에 특별한 사정이 없음에도 불구하고 임의로 ES를 허용하지 않는다는 취지의 내용을 규정한 경우 계약상대자는 발주기관을 상대로 그 조건이나 특약이 약관규제법에 따라 무효라는 취지의 주장을 할 필요가 있을 것이다.

　법무법인(유) 동인 변호사 김성근