Q : A사는 계약된 공사의 공정중 일부가 발주처의 사정(공사부지 매입 안됨, 발주처의 타부서에 의해 이미 시공됨)으로 인하여 시공을 못하게 되어 발주처에서는 공사금액의 삭감을 요구하고 있습니다. 시공사에서는 공사변경을 하여 계약금액의 보전을 요구하고 있습니다. A사는 시공사는 당초 공사금액의 보전을 요구할 법적근거가 있는지 아니면 이미 계약된 공사금액이라도 발주처의 사정에 따라 삭감해주어야 하는지 알고자 합니다.

A : 민법 제673조에 따르면 도급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다고 하여 도급계약의 특수한 종료원인을 규정하고 있습니다. 일반적인 원칙에서 본다면 도급계약도 당사자 쌍방의 의사의 합치에 의하여 성립하는 것이기 때문에, 당사자 일방만의 의사에 의하여 그 존재를 없애버릴 수는 없다고 하여야 할 것입니다.

그러나 도급계약에 있어서는 도급인의 수요에 응하여 또한 도급인의 이익을 위하여, 일의 완성을 목적으로 하는 계약을 수급인과 체결한다고 하는 데 도급계약의 특질이 있으므로, 계약성립 후 사정변경에 의하여 도급인이 이미 일의 완성을 필요로 하지 않는다면, 도급인은 손해를 배상하는 것을 조건으로 도급계약을 해제할 수 있다고 할 것입니다.

발주처가 적법한 공사대금계약체결 후 수급인이 일을 완성하기 전에 수급인에게 아무런 귀책사유 없이 스스로 일부를 시공하고 공사대금의 삭감을 요구하는 행위는 이미 유효하게 성립한 도급계약의 효력을 당해 부분에 한하여 소급적으로 소멸하고 나머지 부분만으로 계약의 효력을 유지하려는 묵시적 의사표시가 인정되어 일부해제권의 행사로 보아야 할 것입니다.

민법 제673조의 규정에 의한 도급인의 계약해제권 행사의 효과로서 특유한 것은 도급인이 수급인에 대하여 손해배상을 하도록 한 점입니다. 판례는 손해배상의 범위에 대하여 달리 그 범위를 정한 규정이 없으므로 문제가 되나 수급인이 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 것으로 보아야 할 것입니다.(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296 판결) 공평의 관념상 수급인이 그 일의 완성을 위하여 들이지 않게 된 자신의 노력을 타에 사용하여 소득을 얻었거나 또는 얻을 수 있었음에도 불구하고, 태만이나 과실로 인하여 얻지 못한 소득 및 일의 완성을 위하여 준비하여 둔 재료를 사용하지 아니하게 되어 타에 사용 또는 처분하여 얻을 수 있는 대가 상당액은 당연히 손해액을 산정함에 있어서 공제되어야 합니다.(위 2000다37296 판결 참조)

따라서, 수급인의 귀책사유가 없는 상태에서 발주처가 일방적으로 계약상의 부분을 시공하고 공사금액 삭감을 요구한 것은 일부해제권의 행사로 보아야 하므로 시공사는 일을 완성하였더라면 얻었을 이익에 대하여 민법 제673조를 근거로 일의 완성을 면함으로써 얻을 부분을 공제하고 손해배상을 청구할 수 있다고 생각됩니다.

 이성환 변호사 (대한건설협회 법률상담 자문위원,법무법인 안세)