Q:

<사례> A는 B에게 자신의 소유 부동산을 담보로 금융기관으로부터 대출을 받아달라고 부탁하면서 대출에 필요한 A의 설정용인감증명서와 인감도장을 맡겼다. 그런데 당시 B는 자신의 회사가 C사에 대하여 부담하고 있던 종전의 채무에 대한 담보제공을 독촉받고 있던 중이었던 관계로 A가 제공한 서류와 인감도장을 유용하여 A의 부동산을 B 회사의 C에 대한 채무에 대한 담보로 제공하여 근저당권을 설정해 버렸다. 이 근저당권 설정당시 C사는 B가 A의 설정용인감증명서와 인감도장을 가지고 있으면서 자신이 A를 대리한다고 하니까 그런 B의 말을 믿고 설정을 한 것이다. 이런 경우 A는 이 근저당권등기를 말소할 수 있는지?

A:

<해설> 이 사례는 무권대리와 표현대리에 관한 사례이다.

우선 B는 A를 대리한다고 자칭하면서 자신의 회사가 C사에 대하여 부담하고 있던 종전채무를 담보하기 위한 근저당설정계약을 체결하고 A 소유의 부동산에 근저당권을 설정하였다. 이 경우 B에게 A를 적법하게 대리할 권한이 있었어야 하는데, 사례에서 B에게는 그 대리권이 없었음이 명백하다. 즉 B가 A로부터 수여받은 대리권은 A 소유의 부동산을 금융기관에 담보로 제공하고 대출을 받아오는 것이었는데, B는 그 대리권의 범위를 넘어서서 자신의 회사가 C사에 대하여 부담하고 있는 종전채무를 담보하기 위한 근저당권을 설정해버렸으니 이는 자신의 대리권의 범위를 넘어서는 행위이고, 권한이 없는 대리행위이다. 이를 무권대리라고 부른다.

이러한 무권대리행위는 본인인 A에게 효력이 미치지 아니함이 원칙이다. 그러나 이러한 무권대리행위에 있어서 대리인을 자칭한 B에게 A를 대리할 기본적인 대리권은 있었고, 당시의 제반정황상 B에게 A를 대리할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 그것은 유효한 대리행위가 될 수 있는데(민법 제126조), 이를 표현대리(表見代理)라고 한다. 이는 겉으로 보기에 정당한 대리행위인 것으로 보인다는 말이다.

이와 같은 표현대리가 성립하기 위해서는 대리행위 당시 제반사정을 종합하여 그것이 정당한 대리행위인 것으로 평가되는 제반 사정이 있어야 한다. 본 사례에서도 C가 근저당권설정계약을 할 때 B에게 A를 대리할 대리권이 있었다고 믿은 데에 정당한 이유가 있었다고 볼 것인지가 관건이다.

이 문제에 대하여 판례는, 일반적으로 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는 근저당권설정계약을 함에 있어서 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지의 여부 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 서류상 또는 기타의 방법으로 소유자에게 확인하여 보는 것이 보통이고, 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제3자에게 대리권이 있다고 믿은 데에 과실이 있다는 원칙을 밝히고 있다(대법원 94다34425).

즉 사례의 경우에도 A 소유의 부동산에 근저당권을 설정함에 있어서 B가 A의 대리인이라고 자칭하면서 나타나 설정행위를 하려고 하는 상황이므로 이런 경우에는 원칙적으로 A에게 그와 같은 근저당권을 설정할 의사가 있는지, B에게 대리권이 있는지를 A에게 확인해보아야 하고, 그런 확인을 하지 않았다면 원칙적으로 C사에게 과실이 있다는 것이다.

사례에서 C사는 위와 같은 A에 대한 조사를 하지 아니하고 B의 말만 믿고 근저당권을 설정하였으므로 이런 경우에는 표현대리가 성립하지 않고, 따라서 그 근저당권설정은 무효행위로서 말소되어야 한다.

다만 유사사례로서 타인의 부동산에 대하여 매매계약체결을 위임받아 소유권이전에 필요한 각종 서류를 가지고 있는 자가 이를 자신이 제3자에게 부담하는 종전채무의 담보조로 양도담보나 근저당권을 설정한 경우에 표현대리가 성립한다고 본 판례사례들도 있음을 유의하여야 한다. 결론적으로 무권대리와 표현대리가 문제된 사안은 구체적인 상황을 종합하여 대리권이 있다고 믿은 데 정당한 이유가 있었다고 볼 것인지를 면밀히 검토하여야 한다.