Q : 계약보증금과 지체상금이 함께 약정된 경우

<사례>

A사는 B사에게 공장건축 중 일부를 하도급주었는데, 공사금액의 10%를 계약보증금으로 약정하여 B사가 자신의 의무를 이행하지 아니하여 계약을 해지하는 경우 이 계약보증금을 A사가 몰취하기로 약정하였다. 이 계약에는 지체상금에 관한 약정도 있었는데 지체 1일당 공사금액의 1.5%를 지체상금으로 지급하기로 약정하였다.

계약이행 과정에서 B사가 자금난 등이 생겨 도급받은 공사를 중단하였고, A사가 이를 이유로 계약을 해지한 경우 A사는 B사로부터 계약보증금 몰취와 더불어 약정된 지체상금을 배상받을 수 있는지?

A:

<해설> 본 사례는 계약보증금과 지체상금의 관계에 관한 사례이다. 통상적으로 계약보증금은 건설공사도급계약의 수급인이 도급계약을 약정대로 이행하는 것을 보증하고, 만약 수급인의 귀책사유로 도급계약을 불이행하여 계약이 해제, 해지되는 경우에는 당사자 간의 약정내용에 따라 수급인의 도급인에 대한 손해배상을 담보하거나 손해배상의 예정 또는 위약벌로서 기능하게 된다.

그런데 수급인의 계약불이행으로 도급인이 계약을 해지하는 경우 계약보증금을 도급인이 몰취한다는 조항을 두는 경우에는 그것은 위약벌 또는 손해배상 예정 중 하나가 되는데, 둘 중 어디에 해당하느냐에 따라서 별도로 지체상금 등의 손해배상청구가 가능한지가 달라진다. 즉 계약보증금이 위약벌이라면, 이는 손해배상이 아니고 계약을 위반한데에 대한 벌이나 제재의 성격이므로 계약보증금을 몰취하는 것과는 별도로 손해배상을 청구할 수 있게 된다. 따라서 도급인은 계약보증금 몰취에 더하여 별도로 약정된 지체상금 같은 손해배상을 청구할 수 있는 것이다.

하지만 계약보증금이 이러한 위약벌이 아니라 손해배상 예정이라면, 계약보증금을 몰취하는 것이 손해배상을 받는 것이므로, 지체상금약정에 따른 지체상금을 중복하여 청구할 수는 없게 된다. 이 경우에 지체상금이 계약보증금보다 더 적은 경우에는 지체상금이 계약보증금에 포함되어 별도로 청구할 수는 없다. 하지만 지체상금이 계약보증금 보다 더 많은 경우에는, 계약보증금을 초과하는 손해에 대하여는 추가로 배상을 한다는 약정이 있다면 그 초과하는 부분은 별도로 청구할 수 있다는 점에 이견이 없고, 그런 약정이 없는 경우에는 초과하는 부분의 손해를 청구할 수 있는지에 대하여 견해가 갈리는 것으로 보이는데, 지체상금 약정도 손해배상의 예정이므로 초과하는 부분은 추가로 청구할 수 있다고 해석해야 할 것으로 보인다(대법원 2000다42632 참조).

어쨌든 계약보증금을 몰취한다는 조항이 있을 때 그 성격이 위약벌인지 손해배상예정인지에 따라서 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지가 달라지는데, 보통은 이를 손해배상의 예정으로 보는 경우가 많기 때문에 위약벌이라고 주장하는 당사자가 그것이 왜 위약벌이라는 것인지에 대한 근거를 제시해야할 책임을 부담하게 된다. 따라서 그런 근거를 제대로 제시하지 못한다면 이는 위약벌이 아니라 손해배상 예정이라고 인정될 가능성이 높다. 한편 손해배상 예정인 경우에는 만약 그 금액이 실제 여러 사정에 비추어 부당히 과도하다고 인정되는 경우에는 법원이 이를 적정하게 감액을 할 수 있는데, 이에 반해 위약벌인 경우에는 원칙적으로 법원이 그러한 감액을 할 수 없다는 차이도 존재한다.

그리고 만약 계약보증금을 정해놓고도 계약해지시 이를 도급인이 몰취한다는 조항이 없다면 이런 경우에는 그것은 단순히 손해배상을 담보하는 기능만을 가지게 되고, 손해배상 예정으로 취급되지는 아니한다. 따라서 도급인은 지체상금이나 실제로 자신에게 발생한 손해를 입증하여 그 금액을 계약보증금으로 충당하고 계약보증금을 초과하는 손해나 지체상금도 당연히 추가로 배상받을 수 있게 된다.