Q: 학교법인 이사장A와 B건설회사는 공개경쟁입찰로 진행해야 하는 학교법인 소속 고등학교 이중창설치공사를 수의계약으로 체결하되 국고보조금을 지원받기 위하여 공모하여 마치 B주식회사, C주식회사, D기업 등 3개 업체가 위 고등학교 이중창설치공사 입찰에 참가하여 응찰한 것처럼 견적서 및 입찰서류, 입찰금액을 기재하여 그 중 B건설회사에서 총공사금액 120,675,700원에 낙찰받은 것처럼 입찰서류를 허위로 꾸몄습니다. 이러한 B건설회사의 행위가 건설산업기본법 제95조 제3호 “위계 또는 위력 기타의 방법으로 다른 건설업자의 입찰행위를 방해한 자”에 해당하여 형사처벌을 받는지요.

A: 경쟁입찰에서 입찰의 공정성을 보호하기 위하여 형법 제315조는 “위계 또는 위력 기타 방법으로 경매 또는 입찰의 공정을 해한 자는 2년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있고, 건설공사의 입찰에 있어 입찰의 공정을 해치는 행위를 하는 건설업자들을 특별히 가중 처벌하기 위하여 건설산업기본법 제95조는, 건설공사의 입찰에 있어 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고, 제3호에서 “위계 또는 위력 기타의 방법으로 다른 건설업자의 입찰행위를 방해한 자”를 들고 있습니다. 이러한 건설산업기본법 제95조 제3호는 위 형법 제315조의 특별규정이라고 할 것입니다.

B건설회사가 이사장A와 공모하여 관련 입찰서류를 허위로 꾸민 것이 상대방의 착오나 부지를 이용하는 위계에 해당하나 위 건설산업기본법 제95조 제3호의 “다른 건설업자의 입찰행위를 방해한 자”에 해당하기 위하여는 실질적으로 방해 대상인 입찰이 존재하여야 합니다. 그런데, 사안의 경우 고등학교 이중창설치공사에 대하여 수의계약이 체결되었고 위 공사에 대한 입찰이 존재하지 않고 대신 이를 가장하기 위한 입찰서류를 꾸민 것에 불과하여 B건설회사의 행위를 위 건설산업기본법 제95조 제3호에 해당한다고 보기 어렵습니다.

대법원 또한 “건설산업기본법 제95조 제3호에서 규정하고 있는 입찰방해 행위가 있다고 인정하기 위하여는 그 방해의 대상인 입찰이 현실적으로 존재하여야 한다고 볼 것이므로, 실제로 실시된 입찰절차에서 실질적으로는 단독입찰을 하면서 마치 경쟁입찰을 한 것처럼 가장하는 경우와는 달리, 실제로는 수의계약을 체결하면서 입찰절차를 거쳤다는 증빙을 남기기 위하여 입찰을 전혀 시행하지 아니한 채 형식적인 입찰서류만을 작성하여 입찰이 있었던 것처럼 조작한 행위는 위 규정에서 말하는 입찰방해 행위에 해당한다고 할 수 없다.”(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4700 판결)라고 판시하였습니다.

그러므로 B건설회사는 위 건설산업기본법 제95조 제3호 “위계 또는 위력 기타의 방법으로 다른 건설업자의 입찰행위를 방해한 자”에 해당하지 않는다고 할 것입니다.

한봉희 변호사 (법무법인 정률