Q :

<사례> 조달청은 기존건물을 허물고 새로운 건물을 건축하는 공사를 장기계속공사의 방식에 따라 A사에게 발주하였는데, 수급인 A사는 1, 2, 3차 공사계약을 완료한 후 부도가 발생하였다. 그후 4차 계약은 B사가 체결하여 완료하였다. B사가 공사대금의 지급을 요구하자 발주자는 공사전체의 하자보수보증금이 납입되지 않았다고 하면서 그 하자보수보증금을 공제하고 공사대금을 지급하였다. 본 공사는 하나의 건물을 건축하는 것이어서 차수별로 하자의 구분이 쉽지 않다. 발주자의 이런 조치는 정당한가?

A:

<해설> 장기계속공사계약은 국가나 지방자치단체, 공공기관이 공사이행에 수년간이 소요되는데 예산이 미리 전액 확보되지 아니한 경우에 체결하는 계약방식인데, 매년 확보된 예산의 범위내에서 차수별로 계약을 체결하면서 낙찰에 의하여 결정된 총공사금액과 총공사기간을 차수별 계약서에 부기하는 방식으로 체결된다.

장기계속공사의 경우 각 차수별 계약은 독립된 계약으로서 공사대금과 공사의 범위 등은 각 차수별계약이 체결됨으로써 구체적으로 확정되어 쌍방의 권리의무가 확정되는 특징이 있고, 따라서 공사의 준공은 각 차수별 계약에 따라 처리된다.

이러한 장기계속계약에 따라 각 차수별 계약이 체결되고 이행될 때 하자보수의무와 하자보수보증금은 어떻게 처리되어야 하는가? 장기계속계약의 경우 각 차수별 계약이 서로 물적으로 구분되어 하자가 발생한 경우 어느 차수의 공사에서 발생한 하자인지가 쉽게 밝혀지는 경우에는 각 차수별계약이 종료된 시점에 하자보수보증금을 받고 하자보수책임을 물으면 될 것이다. 예컨대, 각 차수별 공사의 내용이 별도의 건물을 축조하는 공사와 같이 명백히 구분되는 경우 등이 이에 해당할 것이다.

그런데 각 차수별계약의 물적 구분이 쉽지 아니하여 하자가 발생한 경우 그것이 어느 차수의 공사에서 발생한 하자인지 구분하기 어려운 경우에는 위와 같이 처리하기 어려울 것이다.

이러한 점을 반영하여 국가계약법 시행령 62조 3항은, 장기계속공사계약을 체결한 경우에는 원칙적으로 각 차수계약별로 하자보수보증금을 납부하게 하여야 하되, 다만 차수계약별로 하자담보책임을 구분할 수 없는 공사인 경우에는 총공사의 준공검사후 하자보수보증금을 납부하게 하여야 한다고 규정하고 있다.

이러한 규정을 본 사안에 그대로 적용하면 본 사안의 공사는 차수계약별로 하자담보책임을 구분하기 어려운 공사이므로 차수별로 하자보수보증금을 납부하여야 하는 원칙적인 경우가 아니라 총공사의 준공검사후 하자보수보증금을 납부하여야 하는 경우에 해당하게 될 것이다. 그런데 본건에서 문제는 1, 2, 3차 계약의 수급인과 4차 계약의 수급인이 서로 다르다는 점에 있다. 이와 같이 차수별 계약의 수급인이 서로 다르게 된 경우에도 위 규정을 그대로 적용하여야 할까?

이점에 관하여 대법원은 위 규정은 차수별 계약의 수급인이 서로 동일한 일반적인 장기계속계약의 경우를 상정하고 규정한 것이고, 수급인이 서로 다른 경우에는 적용될 수 없다고 보았다. 수급인이 서로 다른 경우에도 위 규정을 그대로 적용하면 최종 차수의 수급인인 B는 자신이 수급하지 아니한 차수의 공사에 대하여도 하자보수책임을 부담하게 되는데, 이는 부당한 결론이고, 위 규정이 그런 경우까지 상정하고 규정한 것은 아니라는 것이다(대법원 2003다19275).

그러면서 대법원은 이런 경우에도 위 규정을 적용시키려면 4차 계약을 체결할 때 발주자가 하자보수보증금은 전체공사에 대하여 납부한다는 특별한 약정을 별도로 하였어야 한다고 판시하였다. 구체적 상황에 맞추어 법규정을 해석한 타당한 결론이라고 생각된다.