공동이행방식의 공동계약에서 공동수급체 구성원 업체 중 특정 업체(이하 A업체)가 계약이행을 하지 않는 경우 발주기관이 다른 잔존구성원과의 계약관계는 그대로 유지시키면서 A업체와 계약을 해제할 수 있다는 하급심 판결(수원지방법원 2014. 2. 19. 선고 2013라1742 판결)이 나왔다. 그러나, 위 판결은 해제 불가분의 원칙과 관련하여 검토의 여지가 있다. . 즉, 민법상 계약의 일방 또는 쌍방 당사자가 수인인 경우에, 그 전원으로부터 전원에 대하여 해제의 의사표시를 하지 않으면 해제의 효과는 발생하지 않는다(민법 제547조 제1항)는 "해제불가분의 원칙"이 있는바, 민법상 조합에 해당하는 공동이행방식의 공동수급체에 대한 계약해제 역시 공동수급체를 상대로 계약을 해제할 수 있을 뿐, 공동수급체의 일부 구성원을 상대로 계약을 해제할 수는 없다. 실제 실무상으로도 공동이행방식의 공동수급체 계약에 있어 일개 구성원을 상대로 한 계약해제 선례는 거의 존재하지 않는다.

기획재정부 역시 1999. 2. 22. 자 질의회신을 통해 ‘공동이행방식으로 체결한 공동도급공사계약에 있어 공동수급체 구성원별로 당해 계약의 전부 또는 일부에 대하여 해제 또는 해지할 수 없다’는 입장을 명시한 이후(회계제도과 41301-510, 1999. 2. 22.), 일관되게 ‘계약의 해제·해지는 계약당사자인 공동수급체를 대상으로 하는 것이고, 공동수급체의 일부 구성원이 정당한 이유 없이 계약 불이행, 계약지연 등 불성실한 계약행위를 하더라도 공동수급체 구성원별로 당해 계약의 전부 또는 일부를 해제·해지할 수는 없는 것’이라는 입장을 취하고 있다(회계제도과-1165, 2009. 7. 14.).

한편, 해제의 불가분성에 관한 민법 규정은 강행규정이 아니므로, 당사자의 특약으로 위 규정의 적용을 배제할 수 있다. 결국, 계약당사자간의 특약을 통해 공동수급체 개개 구성원을 상대로 한 계약해제를 허용하고 있다면 공동이행방식의 공동수급체 법률관계에서도 개별 구성원을 상대로 한 계약해제도 가능하게 되는 것이다.

수원지법은 2013라1742 판결을 통해 “공동이행방식의 공동수급체라도 그 개별구성원이 각자의 지분비율에 따라 직접 도급인에게 공사대금을 청구할 수 있도록 별도의 약정을 한 경우와 같이 공사도급계약의 내용에 따라서는 도급인에 대한 채권이 조합체로서의 공동수급체가 아니라 구성원 각자에게 지분비율에 따라 구분 귀속될 수 있는 것처럼(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다75332), 이 사건 측량도급계약의 내용에 따라 공동수급체 개별 구성원에 대해서도 해제가 가능할 수 있다.”라고 판시하고 나아가 "이 사건 공동수행협정 제12조에 의하면 파산 또는 해산, 부도 기타 정당한 사유 없이 당해 계약을 이행하지 아니하며 이 사건 측량도급계약 제14조(허위 기타 부정한 방법으로 계약상대자로 선정되었거나 용역수행 능력이 없는 자로 판명된 경우)에 의거 해약된 경우 공동수행체의 구성원은 탈퇴할 수 있고, 구성원 중 일부가 탈퇴한 경우에는 잔존 구성원이 발주자의 동의를 얻어 이를 이행할 수 있다고 기재되어 있으므로 당사자 사이에는 도급인의 공동수급체 구성원 중 1인에 대한 해제를 이유로 공동수급체 구성원의 탈퇴를 예정하고 있었다는 점" 등을 근거로 공동이행방식의 공동수급체에서의 구성원별 계약해제가 가능하다는 판단을 하였다.

그러나, 위 판결에는 2가지 점에서 논란의 소지가 있다. 우선 위 판결이 언급한 대법원 2001다75332 판결은 공동이행방식 공동수급체(민법상 조합) 구성원의 출자비율(지분)에 기한 공사대금채권을 인정하는 취지의 약정이 공사도급계약에 분명하게 포함되어 있을 경우 공동수급체 개별 구성원의 출자비율에 기한 공사대금채권이 인정될 수 있다는 내용에 불과한 것으로 지분조합의 경우에도 해당 계약은 발주기관과 조합간의 계약이지 발주기관과 조합원 개인 간에 체결한 계약이 아니기 때문에 기본적으로 계약해제의 불가분성은 그대로 인정된다는 지적이 가능하다. 다시 말해 지분조합의 경우에도 해당 계약은 발주기관과 조합간의 계약이지 발주기관과 조합원 개인 간에 체결한 계약이 아니기 때문에 특별한 약정이 없는 한 기본적으로 계약해제의 불가분성은 그대로 인정되어야 한다. 또한 위 판결의 대상이 된 발주기관과 공동수급체간의 계약서(입찰서류 포함)에는 해제 사유에 대해서만 규정하고 있을 뿐 그 어디에도 해제의 불가분성에 관한 민법 규정의 적용을 배제하고 공동수급체 구성원 각자에 대하여 계약을 해제할 수 있다는 규정을 두고 있지 않다는 점에서 과연 개별 구성원에 대한 계약해제가 가능하다고 판단할 수 있는지 의문이 있다. 아울러, 공동수급체 구성원 간에 체결한 공동수급협정서 해당 조항은 조합원 탈퇴에 관한 내용에 불과한 것으로 만에 하나 공동수급체 개별 구성원 이행능력, 계약위반 등으로 도저히 정상적인 공동수급체 유지가 불가하다고 판단한다면 해당 구성원에 대한 계약해제(해지)를 할 것이 아니라 공동수급체 탈퇴 조항을 근거로 해당 구성원을 공동수급체에서 탈퇴시키는 것이 적법하고 합리적인 조치라 할 것이다. 또한 공동수급체 대표사를 비롯한 잔존 구성원과의 아무런 협의나 동의없이 공동수급체(민법상 조합) 내부 약정에 불과한 공동수급협정서 규정을 근거로 발주기관의 일방적인 계약해제를 허용하는 것은 공동이행방식 공동수급체 존립자체를 부정하는 결과를 초래하게 된다.

결국, 위 판결의 논리대로라면 발주기관에 의한 공동이행방식 공동수급체 개별 구성원에 대한 일방적인 계약해제가 남용될 소지가 없지 않다. 이에 관련 상급심 법원의 판결을 관심 있게 지켜볼 필요가 있다.