공동수급체 개별 구성원의 지분비율에 따라 공사대금채권을 직접 취득하도록 하는 약정이 있는 경우, 자신의 지분비율을 넘어서 공사를 수행한 구성원은 도급인에게 실제의 공사비율에 따른 공사대금의 지급을 청구할 수 있을까.

　대법원 2013. 2. 28. 선고 2012다107532 판결

　<사실 관계> 건설사 X와 A는 공동이행방식의 공동수급체를 결성해 도급인 B로부터 공사를 도급받으면서 지분비율에 따라 공사대금채권을 직접 취득하기로 했다. 그런데 공사 도중 A가 부도를 내자 X가 나머지 공사를 모두 이행했다. 그 후 A의 채권자 Y가 A의 지분비율에 따른 공사대금채권에 관해 전부명령을 받아 이를 변제받자, X는 실제로 행한 공사비율에 따라 자신에게 공사대금이 귀속돼야 한다며 Y를 상대로 부당이득의 반환을 청구했다. X의 주장은 타당할까.

　<해설> 공동이행방식의 공동수급체에서 도급인과 공동수급체 사이에 공동수급체의 각 구성원이 공사대금채권 중 각자의 지분비율에 따라 직접 도급인에 대해 권리를 취득하기로 약정하는 경우에는 개별 구성원이 도급인에 대해 각자의 지분비율에 따라 공사대금채권을 직접 취득할 수 있고, 이러한 약정은 공동수급체 대표자가 도급인에게 그 내용이 담긴 공동수급협정서를 제출함으로써 묵시적으로 이뤄질 수도 있다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 판결). 이 대법원 판결이 나온 이후 공동수급체의 정산을 둘러싸고 복잡한 문제가 계속 발생하고 있다.

　공사를 진행하다보면 당초 공동도급계약에서 약정한 구성원의 지분비율과는 달리 자신의 지분비율을 넘어서 공사를 수행하거나 심지어 일부 구성원만이 실제로 공사를 수행하는 경우가 종종 발생한다. 이 경우 당초의 지분비율을 넘어 실제 공사한 구성원이 도급인에게 실제 시공한 비율에 따른 공사대금채권의 정산 지급을 주장할 수 있는 것인지 문제된다.

대법원은 “개별 구성원들은 실제공사를 누가 어느 정도 수행했는지에 상관없이 도급인에 대한 관계에서 공사대금채권 중 각자의 지분비율에 해당하는 부분을 취득하고, 공사도급계약의 이행에 있어서의 실질적 기여비율에 따른 공사대금의 최종적 귀속 여부는 도급인과는 무관한 공동수급체 구성원들 내부의 정산문제일 뿐이라고 할 것”이라고 판시했다. 즉 실질적인 기여비율에 따라 공사대금을 최종적으로 정산하는 것은 공동수급체 구성원들 내부의 문제일 뿐이며, 도급인에 대하여는 도급계약관계만 효력이 있으므로 구성원 사이의 실질적인 정산관계를 주장할 수 없는 것이다. 따라서 구성원의 개별적 공사대금채권을 전부 받은 제3자에게 대하여도 다른 구성원이 실제 공사비율에 따른 공사대금채권을 주장할 수는 없게 된다. 이 사안의 경우 Y가 A의 지분비율에 따른 공사대금채권을 전부하여 받아갔다면 이는 도급인에 대한 채권을 전부 받은 것이므로 법률상 원인이 인정돼 부당이득이 성립할 수 없고 X의 청구는 받아들일 수 없다.

　하지만 이러한 결론은 성실히 시공한 구성원에게만 부당한 손해를 입힐 가능성이 높아서 비판의 여지가 많다. 결국 이러한 손해를 입지 않으려면 도급인과 공사도급계약을 체결하면서 각 구성원의 실제 공사비율을 공사대금채권 취득의 조건으로 삼는 규정을 계약서에 명기하는 방안이 필요하다.