Q : 공사계약에서 도급인이 수급인에게 선급금을 지급하고, 특정한 사건이 발생하는 경우 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하기로 약정하는 경우가 많은데, 공사계약이 중도 해제 또는 해지되는 경우 하도급대금의 직접 지급과 선급금의 처리가 어떻게 되는지 알고 싶습니다.

A : 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보·노임 지급 등에 어려움 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 것으로서, 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급되는 공사대금이므로, 선급금을 지급한 경우 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하게 됩니다(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결).

이 때 선급금의 충당 대상이 되는 기성 공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 도급계약 당사자가 별도로 약정할 수 있습니다(대법원 2004. 6. 10. 선고 2003다69713 판결). 예를 들어, 도급계약에서 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생한 경우 이에 해당하는 금원을 선급금 충당의 대상이 되는 기성 공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 약정(예외적 정산약정)을 할 수 있습니다.

기획재정부계약예규 ‘공사계약 일반조건’ 제44조 제6항은 “제5항의 경우 계약담당공무원은 선금잔액과 기성부분에 대한 미지급금을 상계하여야 한다. 다만‘건설산업기본법’ 및 ‘하도급거래 공정화에 관한 법률’ 등에 의하여 하도급대금 지급보증이 되어 있지 않은 경우로서 제43조 제1항의 규정에 의하여 하도급대가를 직접 지급하여야 하는 때에는 우선적으로 하도급대가를 지급한 후 기성부분에 대한 미지급액의 잔액이 있을 경우 선금잔액과 상계할 수 있다.” 라고 규정하고 있는데, 이 규정은 하수급인의 보호를 위해 하도급대금 직접 지급 사유가 발생할 경우 이에 해당하는 금원을 선급금 충당의 대상이 되는 기성 공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정에 해당합니다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다214437 판결).

이와 같이 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생하는 경우에 이에 해당하는 금원을 선급금 충당의 대상이 되는 기성 공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산규정을 한 때에는 하도급대금 직접 지급 사유에 해당하는 금액은 선급금 충당과는 무관하기 때문에 도급인은 미정산 선급금이 기성 공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급인에게 부담하는 하도급대금 지급의무를 면할 수 없습니다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2007다31211 판결).

그러나 예외적 정산약정 역시 특별한 사정이 없는 한 도급인에게 도급대금채무를 넘는 새로운 채무를 지우지 않는 범위 내에서 하수급인을 수급인에 우선하여 보호하려는 약정이라고 보아야 하므로, 도급인이 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생하기 전에 공사계약이 해제 또는 해지되어 선급금이 기성 공사대금에 충당되어 공사대금채무가 모두 소멸한 경우에는 도급인은 더 이상 하수급인에 대한 하도급대금 지급의무를 부담하지 않게 됩니다.

최병호 법무법인(유한) 태평양 변호사

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