Q: A업체는 발주처 B가 공고한 도로개설공사에 입찰참가하였고, 위 입찰공고에는 입찰참가자격과 관련하여 터널 길이 156m, 2차로 이상의 도로개설 준공실적이 있어야 한다고 규정하고 있었습니다. 그런데, A업체는 입찰공고 이전에 발주처 X가 발주한 2차로 이설도로 축조공사(2차로 터널공사가 포함됨)를 시공하던 중 건설업면허대여를 하였다는 이유로 토목건축공사업 등록이 말소되었으나 건설산업기본법 제10조에 따라 나머지 공사를 계속하였고 그 후 Y건설을 흡수합병하여 토목공사업 및 건축공사업 면허를 취득하였고 2차로 터널공사를 완공하였습니다. A업체는 위 2차로 터널공사 실적을 실적으로 제출하였고, 이에 발주처 B는 A업체를 낙찰자로 선정하였습니다. 이러한 발주처 B의 낙찰자선정행위는 타당한가요?

A: 등록말소처분을 받아서 착공 중이었던 공사를 진행하다가 새로이 건설업면허를 취득한 상태에서 해당 공사를 마무리 한 경우에 이를 신규면허 취득업체의 실적으로 인정할 수 있는지 문제됩니다.

비록 건설산업기본법 제14조 제1항이 “건설산업기본법에 따른 영업정지처분 또는 등록말소처분을 받은 건설업자와 그 포괄승계인은 그 처분을 받기 이전에 도급계약을 체결하였거나 관계 법령에 따라 허가, 인가 등을 받아 착공한 건설공사는 계속 시공할 수 있다”고 규정하고 있으나, 이는 발주자를 보호하기 위한 취지이며, 위 등록말소처분 이후 합병을 통하여 신규 면허를 취득하였다고 하더라도 잔여 공사를 수행한 것은 신규 면허를 취득한 업체로서 시공한 것이 아니기 때문에 이 부분을 실적으로 평가할 수는 없다고 할 것입니다.

대법원은 “건설업자가 건설공사를 도급받아 시공하던 중에 건설업 면허 대여행위에 대한 제재로서 건설업 면허가 취소되고 등록이 말소되었으나 구 건설업법(1994. 1. 7. 법률 제4724호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항의 규정에 의해 시공을 계속하다가 신규로 면허를 취득하고 건설업 등록을 한 후 나머지 공사를 완공한 경우에, 그 나머지 공사 부분 중 단일구조물로서 독립하여 공사 실적으로 인정될 만한 것이 있다 하더라도 이를 신규 면허에 기하여 발주자로부터 새로이 도급을 받아 완공하였다든지 하는 특별한 사정이 없는 한, 위 신규 면허 취득 후 시공한 부분은 위 법 제10조 제1항에 의하여 계속 시공한 것일 뿐 신규 면허를 보유한 건설업자로서 시공한 것으로 볼 수 없고, 위 법 제10조가 발주자를 보호하기 위한 규정이라는 점에 비추어 볼 때 위 법 제10조 제3항이 제1항의 규정에 의해 건설공사를 계속하는 자를 당해 건설공사를 완성할 때까지 건설업자로 간주하도록 규정하고 있다고 하더라도 건설업자의 실적을 평가함에 있어서는 위 시공은 건설업자가 한 시공으로 볼 수는 없다”(대법원 2008.02.28. 선고 2007다79282 판결)라고 판시하였습니다.

그러므로 발주처 B가 입찰참가자격상 요구되는 실적을 구비하지 않은 A업체를 낙찰자로 선정한 것은 부당하다고 할 것입니다.

한봉희 법무법인(유한) 정률 변호사