1. 사건개요

　원고와 피고는 이 사건 자원회수시설에 대한 협약서 작성 당시 피고 산하 환경청장이 자필서명은 하였으나 날인을 하지 아니하였다가, 이후 양도양수계약서 작성 당시 환경청장이 기명날인하였고, 그 계약서 제6조에서 간척지 양도양수에 따른 부대조건에 관한 사항은 위 협약서 제8조의 규정에 따르기로 하여 이 사건 자원회수시설 공사에 대한 수의계약 체결을 약정하였다. 그럼에도 불구하고 피고는 관례 법령의 개정에 의하여 원고와 수의계약을 체결할 수 없게 되자 이 사건 자원회수시설공사를 경쟁입찰에 붙여 소외회사와 도급계약을 체결하였고, 이후 위 소외 회사는 이 사건 자원회수시설 공사를 준공하였다. 이에 원고는 자신과 수의계약 체결을 약정한 피고를 상대로 주위적으로 이 사건 자원회수시설공사에 대한 수의계약 체결의무 존재확인의 소송을, 예비적으로 수의계약체결 이행소송을 제기하였다.

　2. 사안의 쟁점

　이상과 같이 발주기관과 수의계약을 약정하였다가 법령의 개정에 의하여 수의계약을 체결할 수 없게 되자 입찰에 부친 경우 수의계약체결의무존재 확인소송이나 수의계약체결을 강제하는 이행소송을 제기할 수 있는지 여부가 문제되는바, 이는 법리적으로 확인의 이익이 존재하는지 여부 등을 검토해야 할 것이다.

　3. 사안의 검토

　대법원은 우선 수의계약존재의무 확인청구에 대하여 이 사건 1987. 11. 25. 자 협정서 및 1988. 1. 14. 자 양도양수계약서 작성 당시에는 예산회계법, 동법시행령, 지방재정법 및 동법시행령상으로 수의계약의 체결이 가능하였는데, 그 후 위 법령의 개정으로 수의계약이 불가능하게 되었으므로 이 사건 수의계약의무는 그 이행이 불능으로 되었고, 따라서 그 계약의 불이행이 피고의 귀책사유에 의한 채무불이행이라 하여 그들에게 손해배상을 구함은 별론으로 하고, 그들에게 위 법령상 허용되지 아니하는 수의계약체결의무가 있음의 확인을 구하는 것은 원고에게 현존하는 법적인 불안, 위험을 해소할 수 있는 유효적절한 방법이라고는 볼 수 없으므로 결국 원고의 이 사건 확인의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다는 이유로 이를 각하하였고, 다음으로 수의계약 체결이행을 구하는 예비적 청구에 대하여는 피고가 위 공사도급계약을 수의계약으로 체결하는 것이 현행 관계 법령의 규정상 불가능하다는 이유로 이를 기각한다고 판시하였다(대법원 1996.10.11. 선고 95다12071 판결).

　따라서 발주기관이나 건설업체들은 발주기관과 수의계약 체결을 약정했다 하더라도 법령의 개정으로 인하여 수의계약을 체결할 수 없는 경우 수의계약체결의무 존재확인의 소송이나 수의계약체결이행소송을 제기해서는 아니되고, 손해배상청구소송을 제기하는 것이 타당할 것이다. 이상.

　법무법인(유) 동인 김성근 변호사