지금까지 필자가 출간한 정부계약법 해설(Ⅰ,Ⅱ)에 기재된 판례를 순서대로 소개하고 있는바, 금회부터 입찰절차와 관련된 판례를 살펴본다.

　1. 사건개요

　계약담당자는 사립학교에서 정부보조금을 지급받아 발주하는 1억원 이상의 공사의 경우 입찰공고를 실시하고, 입찰공고시 10개의 복수예비가격을 발표한 후 이를 토대로 입찰현장에서 3개의 예비가격을 골라 그 평균가액의 90%의 직상금액으로 응찰한 자를 낙찰자로 선정하여야 함에도 교육청으로부터 고등학교의 공사와 관련하여 국고보조금을 받는 조건으로 학교법인 자체부담금을 납부하게 되었으나, 법인의 경영상태가 어려워 자체부담금을 납부할 수 없게 되자 정당한 입찰공고를 거쳐 공개경쟁 입찰을 실시하여 특정업체에서 낙찰받은 것으로 서류를 꾸미는 방법으로 수의계약을 체결하기로 하고, 고등학교 행정실장, 00주식회사 대표이사와 공모하여 1997. 4.경 고등학교 행정실에서 3개 업체가 고등학교 이중창설치공사 입찰에 참가하여 응찰한 것처럼 견적서 및 입찰서류, 입찰금액을 기재하여 그 중 00주식회사에서 총공사금액 120,675,700원에 낙찰받은 것처럼 입찰서류를 허위로 작성하였다.

　2. 사안의 쟁점

　이상과 같이 계약담당자가 특정 입찰자와 공모하여 실제로 수의계약을 체결하면서 형식적으로 입찰에 의하여 낙찰자를 선정한 것처럼 관련서류를 허위로 작성하고 특정입찰자를 낙찰자로 선정한 행위가 건설산업기본법상 입찰방해죄에 해당되는지 여부가 문제된다.

　3. 사안의 검토

　건설산업기본법 제95조는 “건설공사의 입찰에 있어 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고, 제3호에서 “위계 또는 위력 기타의 방법으로 다른 건설업자의 입찰행위를 방해한 자”를 들고 있는바, 여기에서 규정하고 있는 입찰방해 행위가 있다고 인정하기 위해서는 그 방해의 대상인 입찰이 현실적으로 존재하여야 한다고 볼 것이므로, 실제로 실시된 입찰절차에서 실질적으로는 단독입찰을 하면서 마치 경쟁입찰을 한 것처럼 가장하는 경우와는 달리, 실제로는 수의계약을 체결하면서 입찰절차를 거쳤다는 증빙을 남기기 위하여 입찰을 전혀 시행하지 아니한 채 형식적인 입찰서류만을 작성하여 입찰이 있었던 것처럼 조작한 행위는 위 규정에서 말하는 입찰방해 행위에 해당한다고 할 수 없다.

　따라서 계약담당자가 특정 건설업자 등과 공모하여 입찰절차에 의하여 낙찰자를 결정해야 함에도 불구하고 사실상 수의계약을 체결하면서 형식적으로 입찰절차에 의한 것으로 가장한 경우에는 이는 방해의 대상이 되는 입찰이 존재한다고 볼 수 없어 건설산업기본법 제95조 제3호의 입찰방해 행위가 성립할 여지가 없다고 할 것이다(대법원 2001.02.09. 선고 2000도4700 판결).

　이상과 같은 경우 계약담당자가 위와같은 논리로 건설산업기본법상 형사책임을 부담하지 않는다고 하더라도 내부적인 징계책임 등의 행정상 책임마저 면제되는 것은 아니라고 볼 것이다. 그리고 위 대법원 판결에 의하면 건설산업기본법상 입찰방해죄에 있어서 입찰은 형식적인 입찰이 아니라, 실질적인 입찰을 의미한다는 점도 알 수 있으므로 입찰사무를 처리하는 계약담당자나 입찰자 역시 유의해야 할 것이다. 이상.
 

　법무법인(유) 동인 김성근 변호사