1. 사안의 쟁점

　이 사건 입찰에 참가한 (갑), (을), (병), (정), (무)의 5개 회사 중에서 (갑)회사의 전무가 담합한 것은 (을)회사가 들러리로 세운 (병)회사 뿐이며 (을), (무)회사와는 담합이 이루어지지 아니하여 그들의 투찰가격은 모두 입찰예정가격을 넘고 있으며, 피고인 역시 (을)회사 등으로부터 확답을 못 얻어 불안한 나머지 당초 예정한 것보다 훨씬 높은 가격으로 응찰하였고, (병)회사 등이 (을)회사의 들러리로 입찰에 참가하게 된 사정을 모른 경우 갑의 담합행위가 형법상 입찰방해죄에 해당되는지 여부가 문제된다.

　2. 사안의 검토

　살피건대, 가장 경쟁자를 조작하거나 입찰의 경쟁에 참가하는 자가 서로 통모하여 그 중의 특정한 자를 낙찰자로 하기 위하여 기타의 자는 일정한 가격이하 또는 이상으로 입찰하지 않을 것을 협정하는 소위 담합행위는 입찰가격에 있어서 실시자의 이익을 해하는 것이 아니라도 실질적인 단독입찰을 경쟁입찰인 것처럼 가장하여 그 입찰가격으로 낙찰되게 한 경우에는 담합자간에 금품의 수수에 관계없이 일응 입찰의 공정을 해할 위험성이 있다 하겠으나(대법원 1971.4.30. 선고 71도519 판결 참조), 한편 담합이 있고 그에 따른 담합금이 수수되었다 하더라도 입찰시행자의 이익을 해함이 없이 자유로운 경쟁을 한 것과 동일한 결과로 되는 경우에는 입찰의 공정을 해할 위험성은 없다고 하여야 할 것인바, 이 사건 입찰에 참가한 5명의 업자 중에서 입찰가격을 담합한 것은 갑과 병 뿐이며, 을 및 무와는 담합이 이루어지지 아니하여 동인들은 각자 낙찰할 목적으로 각각 적정가격으로 생각되는 위 금액으로 투찰하였다는 것이고, 위 두사람의 투찰가격이 모두 입찰예정 가격을 넘고 있으며, 갑 역시 을 등으로 부터 확답을 못 얻어 불안한 나머지 당초 예정한 것보다 훨씬높은 가격으로 응찰하게 되었다는 것이고, 또한 갑은 정 등이 을의 들러리로 입찰에 참가하게 된 사정을 몰랐다면 비록 갑이 판시와 같은 내용의 담합을 제의하였으나 위 을, 무 등 실질적인 입찰참가자가 이를 받아들이지 않은 이상 그들을 형식적으로 입찰에 참가하게 하여 갑의 실질적인 단독입찰을 경쟁입찰로 가장한 것이라고 볼 수 없고 결국은 자유경쟁을 한 것과 동일한 결과로 되어 위 병이 부정한 이익을 받았다 하더라도 그것만으로는 입찰방해죄가 성립한다고 볼 수 없을 것이다(대법원 1983.01.18. 선고 81도824 판결).

　이상에서 본 바와 같이 법원은 소위 담합이 완전하게 이루어지지 않아 일부 입찰자가 자신의 의사에 따라 투찰하여 자유경쟁을 한 것과 동일한 결과가 된 경우 입찰의 공정성을 해하였다고 볼 수 없어 입찰방해죄로 처벌할 수 없다고 판시한다. 다만, 형법상 입찰방해죄와 국가계약법상 입찰무효사유인 담합과는 그 요건 및 효과가 다르다고 볼 것이므로 입찰방행죄가 성립되지 않았다고 하여 입찰무효사유인 담합이 아니라고 단정하기 어렵다고 할 것이다. 따라서 국가계약법상 입찰무효사유의 하나인 담합의 경우 형법상 입찰방해죄, 공정거래법상 부당공동행위, 건설산업기본법상 담합과 당연히 동일하다고 볼 수 없다는 점을 주의해야 할 것이다. 이상.

　법무법인(유) 동인 김성근 변호사