건설산업기본법(이하 ‘법’이라고 한다)은 건설업자가 ‘다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위’를 금지하고 있다(법 제21조). 그럼에도 불구하고, 건설업자가 건설업 명의대여를 하는 경우에는, 관련자에 대해서 형사적 처벌(법 제96조)은 물론, 건설업 등록이 말소되거나(법 제83조), 영업이 정지되어(법 제82조) 정상적으로 건설업을 수행할 수 없는 결과를 초래한다.

　뿐만 아니라, 경우에 따라서는 건설업 명의를 대여하고 주고, 이를 통해 입찰에 참여한 행위가 부정한 행위로 평가되거나, 허위 서류를 제출하는 행위 등에 해당하여 입찰참가자격 제한처분을 받게 될 여지도 있고(국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제76조), 공공계약의 입찰 과정에서 공무의 집행을 방해한 자에 해당하여 건설업 명의를 대여하여 참여한 입찰이 무효가 됨에 따라, 해당 도급계약 자체의 효력이 부정될 가능성도 배제할 수는 없다.

　따라서, 건설업자로서는 법이 정한 ‘명의대여’의 의미를 올바르게 이해함으로써, 불측의 손해를 방지하여야 할 것인바, 이와 관련하여 최근 건설회사의 대표이사인 피고인의 건설산업기본법위반(건설업 명의대여)의 점에 대하여 유죄로 인정한 원심판결을 파기하고 무죄를 선고한 판결을 소개한다(서울북부지방법원 2014. 5. 16. 선고 2013노1465 판결).

　구체적으로, 해당 판결은, “법 제21조가 금지하고 있는 ‘다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위’란, 타인이 자신의 상호나 이름을 사용하여 자격을 갖춘 건설업자로 행세하면서 건설공사를 수급·시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석함이 상당하므로, 어떤 건설업자의 명의로 하도급된 건설공사 전부 또는 대부분을 다른 사람이 맡아서 시공하였다 하더라도, 그 건설업자 자신이 그 건설공사에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고, 또 그 시공 과정에 실질적으로 관여하여 왔다면, 이를 명의 대여로 볼 수는 없다.”(대법원 2007. 5. 11. 선고 2005도6668 판결)라는 기존 대법원 판례의 입장을 재확인하고 있으며, 이를 바탕으로 도급계약, 하도급계약의 체결 주체, 현장 소장의 소속 등의 제반 사정을 고려할 때 건설업 명의대여로 기소된 업체가 실제 해당 공사에 관여한 것으로 보이기에 건설산업기본법위반에 대해 유죄를 인정할 수 없다고 판시한 것이다.

　위 판결을 통해서도 알 수 있듯이, 법에 의하여 형사상, 행정상 제재의 대상이 되는 건설업 ‘명의대여’에 해당하는지 여부는 건설업자 자신이 그 “시공 과정에 실질적으로 관여하였는지 여부”에 따라 결정되는바, 이와 같은 법리를 숙지함으로써 불측의 피해를 방지하여야 할 것이다.