공동수급체 구성원 일부입찰이 무효인 경우

　1. 사건개요

　발주기관은 이 사건 공사에 관한 입찰을 공고했고, 입찰결과 채권자 공동수급체가 실시설계 적격자로 선정되었는데, 채권자 공동수급체 구성원 일부의 공동 대표이사 2명 가운데 1인이 대표이사직을 사임하고 법인등기부상 말소등기가 마쳐졌음에도 국가종합전자조달시스템상 대표자 등록정보를 변경하지 아니하였다. 한편, 입찰 당시 위 구성원 일부의 다른 대표이사가 국가종합전자조달시스템상 대표 대표자로 표시되었다. 발주기관은 채권자 공동수급체 구성원 일부의 대표자 변경등록이 제대로 이루어지지 않은 것이 입찰무효 사유에 해당한다는 이유로 채권자 공동수급체에게 실시설계적격자 선정 취소를 통보하였다.

　2. 사안의 쟁점

　건설업체에 복수 대표이사가 있어 1인을 대표 대표자로 등록했다 하더라도 다른 대표자가 변경되었다면 다른 대표자 역시 변경등록해야 하는데, 이를 변경등록하지 아니한 상태에서 대표 대표자의 이름으로 입찰에 참가한 경우 그 입찰이 무효가 된다는 점은 이미 살펴보았다. 더 나아가 위 구성원 일부의 입찰이 무효가 되는 경우 공동수급체 전체, 즉 잔여 구성원들의 입찰이 전부 무효가 되는지 여부가 문제된다. 발주기관은 공동수급체 구성원 일부의 입찰이 무효인 경우 당해 공동수급체 전체의 입찰이 무효가 된다고 판단하자 공동수급체 잔여구성원들이 이에 불복하여 재판을 제기한 사건이다.

　3. 사안의 검토

　법원은 발주기관 판단과 달리 보았다. 국가계약법에 따라 국가가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상 계약으로서 그 본질적 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다고 할 것이다. 따라서 계약 체결을 위한 입찰절차에서 입찰서 제출에 하자가 있다 하여도 그것만으로 해당 입찰이 무효가 되는 것은 아니고, 그 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 그러한 하자를 묵인한 낙찰자의 결정 및 계약 체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 결과가 될 것임이 분명한 경우 등 이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정한 국가계약법의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 무효가 된다고 해석함이 타당하다(대법원 2006. 6. 19.자 2006마117 결정 등 참조). 이런 취지에서 공동수급체 구성원 중 일부에 입찰참가 무효사유가 있어 그 구성원이 입찰절차에서 배제된다고 하여 그러한 사유가 없는 나머지 구성원의 입찰참가가 당연히 무효가 된다고 볼 수는 없고, 나머지 구성원만으로 입찰적격을 갖출 수 있는지 여부 등 일부 구성원의 입찰참가 무효사유가 공동수급체 입찰에 미치는 영향을 고려하여 나머지 구성원들 입찰의 효력 유무를 판단하여야 한다. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건의 경우 변경 전 대표이사가 구성원 일부의 공동대표이사직을 사임한 후에도 이사의 지위를 유지하고 있고, 대표 대표자는 구성원 일부의 대표이사로 그대로 남아 있을 뿐만 아니라, 국가종합전자조달시스템상 구성원 일부의 대표 대표자로 등록되어 있는 점 등에 비추어 구성원 일부에 생긴 하자가 공동수급체의 입찰 참가까지 무효로 할 정도로 중대하다고 보기 어렵다. 따라서 발주기관의 이 사건 취소통보는 일부 구성원을 제외한 나머지 구성원들에 대하여 그 효력이 없다고 할 것이다(대법원 2012.09.20. 자 2012마1097 결정). 이상.


　법무법인(유) 동인 김성근 변호사