정 원 법무법인 율촌 변호사

　

　최근 건설경기의 악화로 인해 공공발주 공사이행 도중에 시공사가 부도 등의 상황에 직면하여 공사를 포기해야 하는 경우가 종종 발생하고 있다. 이 경우 시공사는 발주기관으로부터 받은 선급금 중 미정산된 금원을 반환하여야 하는 반면 공사계약 해제시점까지 발생한 기성대금을 지급받아야 하는 이중적인 지위에 놓이게 된다. 그런데 여기에 더하여 시공사의 하수급인이 발주기관에 대하여 하도급대금의 직접 지급을 청구할 수 있다면 과연 이들의 관계는 어떻게 되며 누가 보호받게 되는지 살펴볼 필요가 있다.

　1. 미정산 선급금의 기성 공사대금 당연 충당

　선급금은 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 선급 공사대금이므로 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 중도에 선급금을 반환하게 되었다면, 선급금은 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금에 당연 충당되고 그래도 공사대금이 남는다면 발주기관은 그 금액만을 지급하면 되는 것이고, 거꾸로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 그 남은 선급금에 관하여 발주기관이 반환채권을 가지게 된다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결 참조).

　따라서 일반적으로 미정산 선급금의 공사대금 당연 충당이 하도급대금의 직접청구권에 우선한다고 보아야 할 것이다.

　

　2. 국가계약에서의 미정산 선급금의 예외적 정산약정

　1997. 1. 1. 공사계약일반조건(회계예규 2200.04-104-3)이 개정되면서 제44조 제5항에 선금 미정산 잔액 당연 충당 관련 내용을 규정하면서 하도급 대가를 직접 지급하는 경우에는 하도급 대가의 잔액이 있을 때 상계(충당)가 가능하다는 내용을 추가했다. 위 공사계약 일반조건을 둘러싸고 공공발주 공사의 경우에는 미정산 선급금의 당연 충당보다 하수급인의 하도급 대가 직접지급청구권을 우선하여 보호해야 하는 예외적 정산약정이 있는 것으로 볼 수 있는지에 대하여 판례의 대립이 있어 왔다.

　대법원 2010. 5. 13. 선고 2007다31211 판결에서는 공사계약 일반조건 제44조 제5항을 발주기관으로 하여금 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급인에게 부담하는 하도급대금 지급의무를 면할 수 없도록 하는 예외적 정산약정으로 판단했다.

　결국 위 2007다31211 판결에 따르면 국가계약의 경우 해당 예외적 정산약정으로 인해 하수급인은 보호를 받는 반면 선급금반환 보증인은 부담이 증가하게 된다. 이와 같은 점을 고려하여 정부는 2006. 5. 25. 공사계약일반조건 개정을 통해 ‘건설산업기본법’ 및 ‘하도급 거래공정화에 관한 법률’에 의하여 하도급대금 지급보증이 되어 있지 않은 경우에 한정하여 하도급 대가 직접지급청구권이 우선되도록 함으로써 선급금 보증인과 하수급인 간의 이해관계를 보다 합리적으로 조정했다.

　최근 대법원은 2006. 5. 25. 개정 공사계약 일반조건이 예외적 정산약정에 해당한다는 취지의 판시(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다214437 판결 참조)를 하였다는 점에서 공공발주공사에서의 예외적 정산약정은 피할 수 없는 현실이 되었다.

　물론 비록 예외적 정산약정이 있다 하더라도 하도급대가를 직접 지급하는 사유가 발생하기 전에 기성 공사대금이 충당되어 공사대금채무가 소멸한 경우에까지 발주기관의 하도급대가 지급의무가 문제될 수는 없을 것이다.