제재적 행정처분의 취소소송을 제기하는 경우, 업체가 받게 될 손해를 방지하기 위해 해당 처분의 효력을 정지시킬 수가 있다.

　이와 같은 집행정지의 요건은 크게 형식적 요건과 실질적 요건으로 나뉜다. 형식적 요건은 대상 처분이 존재하고, 본안이 적법하게 계속 중이어야 한다는 것이며, 실질적 요건은 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요가 있고, 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 하며, 공공 복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없어야 한다는 것이다.

　이와 같은 행정처분 집행정지의 요건 중 본안 청구의 승소 가능성에 대해 살펴보고자 한다.

　[법원의 판단]

　법원은 일관되게 본안 소송에서 처분의 취소 가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행의 정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로, 효력정지나 집행정지 사건 자체의 심리에 의하여도 신청인의 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다고 판시하고 있다(2008. 5. 6.자 2007무147 결정 등).

　아울러 최근 대법원은 전원합의체 판결을 통해 “행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에서는 행정처분 자체의 적법 여부를 판단할 것이 아니고 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항에서 정한 요건의 존부만이 판단대상이 된다. 나아가 ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인한 손해발생의 우려’ 등 적극적 요건에 관한 주장·소명 책임은 원칙적으로 신청인 측에 있으며, 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지 신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법 여부를 가지고 불복사유로 삼을 수 없다”(대법원 2011. 4. 21.자 2010무111 전원합의체 결정)고 판시했다.

　[동 판결의 의미]

　법원은 행정처분의 집행정지 신청에 있어 본안의 승소 가능성 역시 고려되어야 한다는 입장을 취하고 있기 때문에, 행정처분에 대한 집행정지 신청 시 행정처분 자체가 위법하다는 점을 분명히 밝힐 필요가 있다.

　더군다나 행정처분의 취소를 구하는 1심 판결에서 원고의 청구가 기각된 이후 재차 집행정지를 신청하거나, 선행 처분은 재량권을 일탈ㆍ남용한 것이라는 법원의 판결 취지에 따라 행정청이 제재 수위를 낮추어 재차 행정처분을 하는 경우, 본안의 승소 가능성이라는 행정처분 집행정지의 요건은 더욱 엄격히 판단될 가능성이 있다는 점 역시 유념할 필요가 있다.