1. 사건개요

　발주기관은 2006. 11.경 이 사건 공사에 관한 전자입찰공고를 하면서 일정한 터널공사 실적을 입찰참가자격으로 요구하였다. 입찰결과 보조참가인이 제1순위자, 원고가 제2순위자가 되었는데, 원고는 제1순위자인 보조참가인의 실적이 면허가 취소된 건설업자의 실적으로서 인정될 수 없다는 취지의 이의제기를 하였으나, 발주기관은 보조참가인을 낙찰자로 결정하였다. 이에 원고는 발주기관을 상대로 낙찰자지위확인소송을 제기하였고, 제1순위자는 발주기관인 피고측으로 보조참가하였다.

　2. 사안의 쟁점

　이상과 같이 특정입찰자가 건설업 면허가 취소된 후 그 실적을 제출한 경우 발주기관이 그 실적을 적법한 실적으로 인정할 것인지 여부가 문제된다. 이에 대하여 1심과 2심은 면허가 취소된 실적은 적법한 실적으로 인정될 수 없으므로 제1순위자를 낙찰자로 선정한 것은 위법하다고 판단하여 원고의 낙찰자지위확인청구를 인용하였는바, 대법원의 판단이 주목된다.

　3. 사안의 검토

　대법원은 건설업자가 건설공사를 도급받아 시공하던 중에 건설업 면허 대여행위에 대한 제재로서 건설업 면허가 취소되고 등록이 말소되었으나 구 건설업법(1994. 1. 7. 법률 제4724호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항의 규정에 의해 시공을 계속하다가 신규로 면허를 취득하고 건설업 등록을 한 후 나머지 공사를 완공한 경우에, 그 나머지 공사 부분 중 단일구조물로서 독립하여 공사 실적으로 인정될 만한 것이 있다 하더라도 이를 신규 면허에 기하여 발주자로부터 새로이 도급을 받아 완공하였다든지 하는 특별한 사정이 없는 한, 위 신규 면허 취득 후 시공한 부분은 위 법 제10조 제1항에 의하여 계속 시공한 것일 뿐 신규 면허를 보유한 건설업자로서 시공한 것으로 볼 수 없고, 위 법 제10조가 발주자를 보호하기 위한 규정이라는 점에 비추어 볼 때 위 법 제10조 제3항이 제1항의 규정에 의해 건설공사를 계속하는 자를 당해 건설공사를 완성할 때까지 건설업자로 간주하도록 규정하고 있다고 하더라도 건설업자의 실적을 평가함에 있어서는 위 시공은 건설업자가 한 시공으로 볼 수는 없다. 그러나 이는 위 실적의 인정 여부와 관련한 법리적인 판단의 결과 담당공무원의 위 실적에 관한 심사가 잘못된 것으로 평가된 것으로서 그로 인하여 이 사건 입찰절차의 공공성과 공정성을 현저히 침해할 정도로 중대한 하자라고 보기 어렵다 할 것이고, 달리 이 사건 낙찰자의 결정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 이루어진 것이라고 인정할 자료도 기록상 찾아볼 수 없다는 이유로 원심판결을 파기하고 발주기관의 손을 들어준다(대법원 2008.02.28. 선고 2007다79282 판결).

　결국 제1순위자가 면허가 취소된 상태에서 시공한 실적을 이 사건 입찰에서 제출하였으나, 그 실적이 적법한 실적으로 인정되지 않는다는 점에서 1, 2, 3심 모두 일치했다고 볼 것이다. 한편, 대법원은 위와같이 계약담당자가 실적에 대한 판단을 잘못했다 하더라도 그 낙찰자결정이 당연히 무효가 되는 것은 아니라는 이유로 1, 2심과 다른 판단을 한다. 따라서 향후 건설업체들이나 발주기관은 발주기관이 실적에 대한 심사를 잘못했다고 하여 낙찰자결정이 당연히 무효가 되는 것이 아니라는 점을 유의해야 할 것이다. 이상.

　법무법인(유) 동인 김성근 변호사