건설 현장에서 장비와 운전기사를 함께 임차하는 경우가 있다. 특히 장비 운전에 특수한 면허가 필요하거나, 현장의 인력 수급상 필요한 경우 종종 이용된다.

이 경우에는 장비임대차 계약서를 작성하는 것이 일반적인데, 실질은 하도급과 그 형태가 매우 유사하다. 그래서 하도급에 해당하는지 아니면 단순히 임대차에 해당하는지 문제가 되는 경우가 있다. 특히 이를 하도급으로 해석하고 장비 임대인이 해당 공사업 등록이 되어있지 않은 상태라면 무등록업자에게 하도급을 금지하는 건설산업기본법 위반 여부가 쟁점이 될 수 있다.

이와 관련하여 대법원은 “장비를 이용하여 위 파일공사를 함에 있어서 천공의 위치, 깊이, 파일의 길이, 시멘트의 양과 배합비율 등에 대한 결정권은 오로지 시공사가 행사하였고, 그 밖에 모든 작업에 대하여 시공사가 매일 일일이 실질적으로 지시ㆍ감독한 사실, 업무와 관련된 지질조사서, 설계서류, 공사시방서 등을 장비업자에게 직접 교부조차 하지 아니한 사실 등을 인정한 다음 계약서의 명칭, 용어, 작업에서의 결정권, 작업과정에서의 지시ㆍ확인ㆍ감독관계 등 제반 사정에 비추어, 위 계약은 장비와 운전기사를 함께 임대하고 장비사용으로 인한 공사실적에 따라 임대료를 받는 내용의 장비임대차계약으로 봄이 상당하다”라고 판시하였다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013다2474판결 참조). 결국 장비임대차인지 하도급계약인지 여부는 일률적으로 판단할 것이 아니고 시공사의 지휘, 감독이 있는지 여부 등을 기초로 하여 제반 사정을 고려하여 판단한 것이다.

시공사들은 장비 임대차 계약을 체결할 의도였는데, 실제 판단 과정에서 하도급으로 해석될 수도 있다는 점을 인지해야 한다. 따라서 실질과 다른 해석으로 인하여 불이익을 받을 수도 있는바, 불이익을 미연에 방지하기 위하여 실질에 맞는 계약서를 작성하고, 작업지시 관계, 자재의 공급주체가 누구인지 여부를 보다 명확히 하고 관련 자료를 꼼꼼히 챙기는 노력을 할 필요가 있을 것으로 보인다.

강형석 변호사(법무법인 정률) <대한경제>