법무법인(유) 율촌 변호사 정 원 　

　특정사업부문의 공공입찰과 관련해 부정당행위를 한 이후에 A회사가 법인등기번호 등 동일성이 유지되는 A-1지주회사와 해당 사업부문을 그대로 분리하여 신설한 B회사로 분할된 경우에 처분청은 A-1회사를 상대로 입찰참가자격 제한 처분을 부과해야 하는지, B회사를 상대로 입찰참가자격 제한 처분을 부과해야 하는지에 대하여 논란이 있어 왔다.

　이와 관련해 기획재정부는 제재의 필요성을 강조하여 입찰참가자격 제한 처분은 B회사를 상대로 부과되어야 한다는 입장을 취했으나, 최근 대법원은 입찰참가자격 제한 처분이 부정당행위를 한 자에 대하여 부과하는 대인적 행정처분이라는 이유로 해당 제재는 법인의 동일성이 유지되는 A-1회사를 상대로 부과되어야 함을 분명히 했다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2011두7342 판결).

　참고로 과거 대법원은 회사 분할 전 위반행위를 이유로 신설회사에 대하여 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’상의 과징금을 부과하는 것이 허용되는지 여부에 대해서도, ‘신설회사 또는 존속회사가 승계하는 것은 분할하는 회사의 권리와 의무라 할 것인 바, 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금이 부과되기 전까지는 단순한 사실행위만 존재할 뿐 그 과징금과 관련하여 분할하는 회사에 승계의 대상이 되는 어떠한 의무가 있다고 할 수 없고, 특별한 규정이 없는 한 신설회사에 대하여 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금을 부과하는 것은 허용되지 않는다’는 입장을 취한 바 있다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008두15621판결 등).

　위 2011두7342 판결은 부정당행위 이후 영업양도된 경우에 있어서의 제재대상 판단에 대해서는 물론 제재처분 부과 이후 회사분할 및 영업양도에 따른 제재효력의 승계 등과 관련해서도 법인의 동일성을 기준으로 제재대상 및 효력의 승계 여부가 판단되어야 한다는 내용을 내포하고 있다. 위 판결의 취지를 곰곰이 되새겨볼 필요가 있다.

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