1. 사건개요

　발주기관은 토지 2필지와 건물에 대하여 ‘현상태대로 매각’한다는 취지로 입찰공고를 하였고, 입찰에 참가한 원고가 최고가 입찰자로 밝혀지자 발주기관이 원고를 낙찰자로 결정하였다. 그런데 발주기관이 낙찰 이후 계약서를 작성하는 과정에서 매각대상 토지 중 지목이 도로인 1필지를 일반인에게 무상으로 제공한다는 조항을 삽입할 것을 요구하자 원고가 불응하였다. 이에 발주기관은 낙찰자가 10일 이내에 매매계약을 체결하지 않았다는 이유로 입찰을 취소하였고, 원고는 이에 대하여 소송을 제기하였다.

　2. 사안의 쟁점

　이상과 같이 발주기관이 낙찰 이후 계약서 작성과정에서 당초 공고한 내용과 다른 내용을 삽입해 달라고 요청하자 이에 불응한 낙찰자가 발주기관을 상대로 계약체결을 요구할 권리가 있는지 여부가 문제된다. 이는 법적으로 낙찰의 성격을 어떻게 볼 것인지 여부와 관련이 있다 할 것이므로 이하에서 국가(지방)계약법상 낙찰의 성격 및 낙찰자의 권리에 대하여 살펴본다.

　3. 사안의 검토

　과거 국가계약법 제11조는 지방자치단체가 당사자로서 계약을 체결하고자 할 때에는 계약서를 작성하여야 하고 그 경우 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정함으로써, 지방자치단체가 당사자가 되는 계약의 체결은 계약서의 작성을 성립요건으로 하는 요식행위로 정하고 있으므로 이 경우 낙찰자의 결정으로 바로 계약이 성립된다고 볼 수는 없어 낙찰자는 지방자치단체에 대하여 계약을 체결하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리를 갖는 데 그치고(대법원 1994. 12. 2. 선고 94다41454 판결 참조), 이러한 점에서 국가계약법에 따른 낙찰자 결정의 법적 성질은 입찰과 낙찰행위가 있은 후에 더 나아가 본 계약을 따로 체결한다는 취지로서 계약의 편무예약에 해당한다고 할 것이다(대법원 1977. 2. 22. 선고 74다402 판결, 2004. 5. 27. 선고 2002다46829, 46836 판결 등 참조).

　이와 같이 낙찰자의 결정으로는 예약이 성립한 단계에 머물고 아직 본 계약이 성립한 것은 아니라고 하더라도, 그 계약의 목적물, 계약금액, 이행기 등 계약의 주요한 내용과 조건은 지방자치단체의 입찰공고와 최고가(또는 최저가) 입찰자의 입찰에 의하여 당사자의 의사가 합치됨으로써 지방자치단체가 낙찰자를 결정할 때에 이미 확정되었다고 할 것이므로, 지방자치단체가 계약의 세부사항을 조정하는 정도를 넘어서서 계약의 주요한 내용 내지 조건을 입찰공고와 달리 변경하거나 새로운 조건을 추가하는 것은 이미 성립된 예약에 대한 승낙의무에 반하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다고 할 것이다(대법원 2006.06.29. 선고 2005다41603 판결).

　따라서 원고는 발주기관에 대하여 입찰공고에 정한 바에 따른 내용과 조건에 원고의 입찰가격을 계약금액으로 한 본 계약의 체결을 청구할 수 있다고 할 것이고, 발주기관의 위와같은 입찰취소는 발주기관 스스로 정한 입찰공고의 내용과 양 당사자 사이의 의사합치에 따라 성립된 예약에 대한 승낙의무에 반하는 것으로 그 효력이 없다고 할 것이므로, 발주기관은 원고에게 위와 같은 매매계약의 체결에 관한 원고의 청약에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다 할 것이다.

　본 사례는 대법원이 국가계약법 또는 지방계약법상 낙찰의 법적성격을 편무예약으로 판단한 후 낙찰자의 권리를 구체화했다고 할 것인 바, 건설업체들 역시 발주기관이 부당한 사유로 낙찰을 취소할 경우 발주기관을 상대로 계약체결을 구할 권리가 있다는 점을 명심하여 자신의 권리를 구제받도록 해야 할 것이다.

　법무법인(유) 동인 변호사 김성근