1. 사건개요　

　발주기관은 1995. 6. 26. 자신이 발주하는 관내의 관광지 조성공사에 관하여 입찰공고를 하였고, 1995. 8. 2.에 실시된 입찰에서 원고는 공사금액을 금3,210,196,000원으로 입찰하여 낙찰을 받았으며, 그에 따라 원고는 1995. 8. 11. 발주기관과의 사이에 위의 공사금액으로 공사도급계약서를 작성한 다음 공사에 착수하여 전체 공정의 약 20% 정도를 진행하였다.

　그런데 1995. 10. 16.경 피고로부터 원고의 입찰 과정에 관한 검찰의 수사가 진행 중이라는 이유로 공사의 중지를 통보받아 공사를 중지하였으며, 그 수사의 결과 원고의 전 대표이사, 현 대표이사, 업무과장, 다른 회사의 입찰대리인, 발주기관의 부군수, 경리계장, 토목계장, 직원 등이 차례로 공모하여 원고가 이 사건 공사의 최종 낙찰 예정가를 미리 알아낸 다음 그 가액보다 불과 금19,700원이 많은 위의 금액으로 입찰하여 낙찰을 받은 사실이 드러났다. 이에 발주기관이 1996. 3. 25. 원고에게 구 예산회계법시행령 제97조 제3항, 구 계약사무처리규칙(1995. 7. 6. 폐지) 제25조 제9호, 공사입찰유의서(회계예규) 제10조 제8호에 의하여 이 사건 계약은 무효라는 이유로 계약해지를 통보하자 원고는 발주기관을 상대로 공사계약존재확인소송을 제기하였다.

　2. 사건의 쟁점

　위와 같이 입찰절차에 중대한 하자가 존재한 상태에서 공사계약을 체결하였는데, 이후 그 하자가 발견되었다면 발주기관은 계약상대자에게 어떠한 조치를 취할 수 있는지 문제된다. 즉 입찰무효를 계약해지 사유로 보아 계약을 해지할 수 있는지, 입찰이 무효이므로 계약자체도 무효라고 볼 수 있는지, 이미 체결된 계약을 해지하는 것이 신의칙에 위반되는 것은 아닌지 여부 등이 문제된다.

　3. 사안의 검토

　살피건대, 원고의 입찰은 위의 법령에 의하여 이 사건 입찰에 적용되는 공사입찰유의서 제10조 제8호 소정의 ‘담합하거나 타인의 경쟁참가를 방해 또는 관계 공무원의 공무집행을 방해한 자의 입찰’에 해당하여 무효이고, 이에 터잡아 이루어진 이 사건 공사도급계약 역시 무효라고 판단하였는 바, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하다. 또한 원심의 판단은 이 사건 공사도급계약은 위와 같은 사유로 무효이고, 그 계약에 해제·해지사유가 있어 해제 또는 해지된 것이라는 취지가 아님이 분명하므로 원심판결에 계약의 해제·해지에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 정당한 상고이유가 될 수 없다. 또한 원고의 이 사건 입찰 및 공사도급계약이 무효라는 발주기관의 주장이 신의칙이나 금반언의 원칙에 위반되는 것이라고 볼 수도 없다(대법원 1997.07.25. 선고 97다15852 판결).

　결국 위 대법원 판결에 의하면 입찰에 중대한 하자가 있어 입찰이 무효인 경우 비록 그 입찰에 기하여 계약을 체결했다 하더라도 그 계약이 별개의 행위로서 무효인 것이 아니라, 입찰에 터잡은 일련의 행위이므로 별개로 볼 수 없어 입찰이 무효인 경우 그에 기한 계약도 무효라는 것을 명백하게 확인하고 있으며, 위와 같은 경우 발주기관의 해지통보가 실제로는 계약해지가 아니라 계약무효라는 의미로 보아야 하고, 이미 체결된 계약이라 하더라도 입찰하자로 인하여 계약이 무효가 된다면 이를 신의칙이나 금반언의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다는 점은 논리적으로 당연하다. 따라서 발주기관은 입찰이 무효가 되는 사유를 간과하고 계약을 체결했으나, 이후 입찰무효사유가 발견된 경우 당해계약을 해지하고 잔여공사에 대하여 새로운 업체를 선정해야 할 것이다.

　법무법인(유) 동인 김성근 변호사