1. 사건개요

　갑이 토지 2필지와 건물에 대하여 ‘현 상태대로 매각’한다는 취지로 입찰공고를 하고 최고가로 입찰한 을을 낙찰자로 결정한 후 갑이 을로부터 낙찰대금 전액을 받은 다음 그 계약서를 작성할 때 비로소 매각대상 토지 중 지목이 도로인 1필지를 일반인에게 무상으로 제공한다는 조항을 삽입할 것을 요구하고, 을이 이에 불응하자 갑은 낙찰자가 10일 이내에 매매계약을 체결하지 않았다는 이유를 들어 입찰을 취소하였다. 이에 을은 갑을 상대로 을의 청약에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다는, 즉 계약체결을 요구하는 소송을 제기하였다.

　2. 사건의 쟁점

　발주기관이 계약을 체결할 때 입찰공고 내용과 달리 새로운 조건을 부과한 경우 낙찰자는 이에 불응하고 입찰공고한 내용대로 계약체결을 요구할 권리가 있는지 여부가 문제된다.

　3. 사안의 검토

　지방재정법 제63조가 준용하는 국가계약법 제11조는 지방자치단체가 당사자로서 계약을 체결하고자 할 때에는 계약서를 작성하여야 하고 그 경우 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정함으로써, 지방자치단체가 당사자가 되는 계약의 체결은 계약서의 작성을 성립요건으로 하는 요식행위로 정하고 있으므로, 이 경우 낙찰자의 결정으로 바로 계약이 성립된다고 볼 수는 없어 낙찰자는 지방자치단체에 대하여 계약을 체결하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리를 갖다( 대법원 1994. 12. 2. 선고 94다41454 판결 참조). 이와 같이 낙찰자의 결정으로는 예약이 성립한 단계에 머물고 아직 본 계약이 성립한 것은 아니라고 하더라도, 그 계약의 목적물, 계약금액, 이행기 등 계약의 주요한 내용과 조건은 지방자치단체의 입찰공고와 최고가(또는 최저가) 입찰자의 입찰에 의하여 당사자의 의사가 합치됨으로써 지방자치단체가 낙찰자를 결정할 때에 이미 확정되었다고 할 것이므로, 지방자치단체가 계약의 세부사항을 조정하는 정도를 넘어서서 계약의 주요한 내용 내지 조건을 입찰공고와 달리 변경하거나 새로운 조건을 추가하는 것은 이미 성립된 예약에 대한 승낙의무에 반하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다고 할 것이다.

　결국 낙찰자가 10일 이내에 매매계약을 체결하지 않았다는 이유를 들어 갑이 입찰을 취소한 것은 갑이 스스로 정한 입찰공고의 내용과 양 당사자 사이의 의사합치에 따라 성립된 예약에 대한 승낙의무에 반하는 것으로 그 효력이 없다(대법원 2006.06.29. 선고 2005다41603 판결).

　따라서 건설업체들은 발주기관이 계약을 체결하면서 입찰공고한 내용과 달리 새로운 조건을 추가하거나 당초 내용을 변경하도록 요청한 경우 이에 반드시 응할 필요는 없으며, 이를 이유로 발주기관이 입찰을 취소하거나 낙찰자결정을 취소한 경우 법원에 소송을 제기하여 권리를 구제받을 수 있다는 점을 유념할 필요가 있다.

　김성근 법무법인(유) 동인 변호사