Q : 하도급계약이 체결된 것으로 보아야 하는지

<사례>

A사는 조달청이 발주하는 도로 건설공사에 입찰하기 위하여 그 공사중 강교공사를 담당할 하수급업체를 물색하던 중 B사에게 강교공사에 관한 하수급의사를 타진하면서 견적서 제출을 요구하였다. 이에 B사는 견적금액을 252억원으로 한 견적서를 제출하고, 이어서 “강교공사를 당사에 하도급시 기체출한 견적서와 같이 공사를 성실히 이행하겠다“라는 내용의 이행각서와 건설공제조합으로부터 하도급계약보증서를 발급받아 A사에게 제출하였다. A사는 B사의 견적서를 토대로 조달청의 입찰에 참가하여 낙찰을 받았고, 조달청과 계약을 체결하였다. 그후 B사는 강판가격 인상을 이유로 금액이 259억원으로 인상된 견적서를 새로 제출하였고, A사는 협의를 거쳐 그 금액을 공사대금으로 한 하도급계약서를 작성하여 B사에게 보냈는데, B사는 특수계약조건 중 아직 합의되지 않은 사항이 있다는 이유로 계약서 날인을 거부하였다. 그 후로도 B사는 공사내용 중 일부가 변경되었다고 새로 견적서를 제출하여 서로 협의를 거쳤는데, 계속적으로 일부 내용에 대하여 이견이 발생하다가 결국 계약서에 날인을 하지 못하였고, 원고는 계약해제를 통지하였다. A사는 B사와 계약이 체결되었는데 B사가 이행을 거부한다고 주장하며 손해배상을 청구하는데 이런 경우 어떻게 되는지?

A:

본 사례는 A, B사 사이에 하도급계약이 체결되었다고 볼 것인지에 관한 사례이다. A사는 B사와의 사이에 하도급계약이 체결되었다고 보고, 그것을 전제로 계약불이행책임을 묻고 있기 때문이다.

계약은 쌍방의 계약체결에 관한 의사가 합치됨으로써 체결되었다고 볼 수 있는데, 사례에서는 B사가 견적서를 제출하였고 공사이행각서와 하도급계약보증서를 제출하였으며, 이를 토대로 A사가 조달청과 계약을 체결하였고, B사에게 합의된 대금을 기재하여 하도급계약서를 작성, 날인하여 송부한 점을 근거로 A사는 하도급계약이 체결되었다고 주장하는 것이다. B사가 견적서 뿐 아니라 공사이행각서와 하도급계약보증서까지 보낸 점 등을 보면 계약이 체결된 것으로 볼 사정도 일부 있는 것은 사실이다.

하지만 법원은 하도급계약이 체결되지 않았다고 보았다. 즉 본 사례에서 문제된 하도급공사는 공사금액이 수백억에 달하는 거액이고 공사기간도 14개월이나 되는 장기간에 걸친 대규모의 관급공사이므로, 공사금액 외에 구체적인 공사시행 방법과 준비, 공사비 지급방법 등과 관련된 제반조건도 중요한 사항이므로, 공사금액은 물론 공사조건에 관한 합의까지 이루어져야 계약이 체결되었다고 할 것인데, 아직 그 정도까지 이르지 못하였다는 것이다. 그리고 하도급계약을 체결하려는 교섭당사자가 견적서를 제출하는 것은 통상 주문자의 발주를 권유하는 영업행위의 수단으로서 계약체결의 준비‧교섭행위이고, B사가 제출한 이행각서는 하도급계약이 성립하는 경우 견적서 금액 범위내에서 공사를 수행하겠다는 취지라고 보아야 하고, 하도급보증서도 앞으로 하도급계약이 성립되는 경우 그 이행을 담보하려는 목적으로 교부된 것으로 보아야 하므로 그런 서류들이 제출되었다는 것만으로 하도급계약이 체결되었다고 보기는 어렵다는 것이다(대법원 99다40418).

본 사례의 경우 A사가 하도급계약서를 작성하여 자신의 날인을 해서 보냈는데, B사는 계약특수조건의 내용 중 일부를 문제삼아 날인을 하지 않았고, 그 이후에도 계속하여 쌍방 사이에 계약금액이나 계약조건에 관하여 서로 이견이 발생하여 최종적인 합의에 이르지 못하였다고 보이므로 하도급계약이 정식으로 체결되었다고 보기는 어려울 것이다.

다만 이런 경우 B사가 하도급계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 A사가 그런 신뢰에 따라 행동하였는데도 B사가 상당한 이유가 없이 계약체결을 거부하여 A사에게 손해를 입혔다면, 그런 행위는 불법행위를 구성한다고 볼 수 있는데, 그런 점은 별도로 검토될 필요가 있겠다.