공사중지명령을 받은 시공사가 그 공사중지명령의 취소소송에서 패소한 경우, 시공사는 공사중지명령의 해제를 구하기 위해 어떻게 해야할까? (대법원 2014. 11. 27. 선고 2014두37665 판결)

　<사실 관계> 행정청인 A군은 X건설사에 토석채취허가를 하면서, ‘토석채취허가지 진입도로와 관련 우회도로 개설 등은 인근 주민들과의 충분한 협의를 통해 분쟁이 생기지 않도록 조치한 후 사업을 추진할 것’이라는 조건을 부가했다. 그런데 그 후 우회도로 개설에 관하여 X사와 인근 주민들 사이에 협의가 이뤄지지 않자, A군은 “2011. 3. 17. 인근 주민들과 X사 사이에 협의된 우회도로 개설 건에 대하여 현재까지 주민과의 협의사항이 이행되지 않고 있다”는 이유로 “2011. 9. 7.부터 우회도로 개설 등 주민과의 협의사항이 이행 완료될 때까지”라는 중지기간을 명시해 X사에 공사중지명령을 내렸다. 이에 X사는 A군을 상대로 행정소송으로 위 공사중지명령의 취소를 구했으나, X사의 패소로 확정됐다(이하 ‘선행소송’이라 한다). 이후 X사는 다시 공사재개를 위해 A군에 위 공사중지명령의 해제를 신청했는데, A군은 우회도로 개설 등 인근 주민들과의 협의사항이 이행되지 않았음을 이유로 그 신청을 거부했다. X사는 해제의 거부처분에 대하여 다시 취소소송(이하 ‘본 소송’이라 한다)을 제기했다. 이 경우 X사는 본 소송에서 위 거부처분에 대한 취소사유를 어떻게 구성해야 할까?

　<해설> 건설사 입장에서 위 사안과 같이 갑갑한 경우를 종종 당한다. 하나의 처분을 둘러싸고 여러 차례의 소송이 제기되는 경우가 있는데 이 때 그 주장을 어떻게 구성하느냐에 따라 결론이 달라질 수 있다.

　판결이 확정되면 기판력이 발생하여 그 판결에서 핵심적으로 다뤄진 내용, 즉, 소송물에 대해서는 다시 다툴 수 없게 된다. 이는 분쟁이 무한 반복되는 것을 막기 위함이다. 이러한 이유로 행정소송 중 취소소송의 기판력은, 사실심 변론 종결시를 기준으로 해 소송물로 된 행정처분의 위법성 존부에 관한 판단에 미치게 된다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95누5820 판결 참조). 따라서 일단 관련 행정처분의 취소를 구하는 소송이 기각판결로 확정된 경우에는 그 행정처분은 일응 적법한 것으로 인정되고, 상대방은 사실심 변론 종결 전의 사유를 가지고 다툴 수 없게 된다.

　이 사건에서 X사가 그 명령의 취소를 구한 선행소송에서 패소함으로써 그 명령이 적법한 것으로 이미 확정된 이상, X사는 그 명령의 해제신청을 거부한 처분의 취소를 구하는 본 소송에서 그 명령의 적법성을 다툴 수 없음이 원칙이다.

　그렇다면 X사로서는 공사중지명령을 해제하기 위해 어떠한 방법을 취해야 할까. 대법원은 본건과 같이 공사중지명령에 대하여 그 명령의 상대방이 해제를 구하기 위해서는, “그 명령의 내용 자체로 또는 그 성질상으로 명령 이후에 그 원인사유가 해소되었음이 인정되어야 한다”고 판시했다. 행정처분의 원인사유가 해소된 경우에만 상대방이 이를 근거로 다시 행정처분의 효력을 다툴 수 있게 된다는 것이다.

　선행소송에 의해 A군의 공사중지명령이 적법한 것으로 확정됐으므로 본 소송에서 공사중지명령의 해제를 구하는 위하여 X사는 A군의 공사중지명령의 원인사유인 2011. 3. 17. 인근 주민들과 X 건설사 사이에 협의된 우회도로 개설 건에 관한 X 건설사의 협의사항 불이행이 해소됐음을 주장해야 한다. 그러나 X사는 우회도로 개설에 관한 위 협의사항을 여전히 이행하지 않았으므로, 위 A군의 거부처분을 다툴 수 없다.

　위 판결은 공사중지명령의 취소에 관한 선행 확정판결이 있는 경우에, 그 소송의 기판력과 시공사로 하여금 공사중지명령을 해제시킬 수 있는 요건을 구체적으로 대비해 설명했다는 점에서 의미가 있다.