정유철 법무법인 율촌 변호사

　A사는 수요기관이 공공기관, 발주기관이 조달청인 ○○공사 입찰에 참여해 조달청과 공사도급계약을 체결했다. 그런데 이후 조달청장은 A사에 대해 뇌물 제공 행위를 이유로 입찰참가자격 제한처분을 부과했다.

　이에 대해 A사는 이 사건 계약은 공공기관의 운영에 관한 법률(이하 ‘공공기관법’)에서 정한 공공기관이 수요기관으로서 조달청에 체결을 요청한 것으로, ①공공기관법 제2조 제2항에서 ‘공공기관에 대하여는 공공기관법에서 다른 법률에 따르도록 한 경우 외에는 공공기관법에 의한다’고 규정하고 있는 점 ②조달사업법 제5조의2 제3항은 ‘요청조달계약의 경우에 조달청장은 수요기관이 계약 체결에 적용해야 할 법령에 따라야 함’을 명시하고 있는 점 ③조달사업법 제5조 제3항이 ‘중소기업자로 구성된 공동수급체 간의 경쟁입찰에 따라 조달계약을 체결하는 경우 입찰자 간에 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정하였거나 특정인의 낙찰을 위하여 담합한 공동수급체에 대하여는 조달청장이 직접 국가계약법에 따라 입찰참가자격을 제한하여야 한다’고 규정하고 있음을 고려하면, 그 이외 요청조달계약의 경우 조달청장에게 입찰참가자격 제한처분 권한이 없는 것으로 보아야 하는 점 등을 이유로 이 사건 처분권한은 조달청장이 아닌 수요기관에 있다고 주장했다.

　그러나 서울고등법원은 ①공공기관이 일정 규모 이상 공사계약을 체결하는 경우 공공기관의 계약담당자는 전문지식이나 경험이 부족하므로, 조달사업법 제5조의2 제1항은 이와 같은 위험을 방지하고자 함에 입법목적이 있고 ②요청조달계약에 관하여도 입찰참가자격 제한처분의 요건이나 효과가 보다 엄중한 국가계약법에 따르는 것이 공정성 제고라는 조달사업법의 입법목적이 더 달성될 수 있으며 ③계약체결을 직접 담당한 기관인 조달청장이 부정행위의 실체와 이와 관련된 여러 사정을 정확하게 파악하여 재량권을 적정하게 행사할 가능성이 크다는 점 등을 고려하여 관련 규정의 해석상으로도 이 사건 처분권한은 조달청장에게 있다고 보는 것이 합리적이라고 판단했다(서울고등법원 2014. 10. 28. 선고 2013누31549).

　즉, 서울고등법원은 관련 규정의 합리적인 해석을 통해 수요기관이 공공기관인 요청조달계약의 경우 부정당제재 처분권자는 조달청장이라고 판단했다. 하지만 공공기관법에 공공기관의 운영에 관한 권한이 폭넓게 부여된 것에 상응하여 제재권한도 동등하게 부여되어야 하는 점 및 지방자치단체가 수요기관인 요청조달계약에 대하여 지방계약법이 적용됨을 규정하는 지방계약법 제7조 제2항의 입법취지인 ‘요청조달계약의 경우 조달청장은 계약체결을 요청한 기관의 계약수탁자로서의 지위에 있으므로 계약체결을 요청한 기관의 계약사무를 관장하는 법률인 지방계약법령을 적용함이 타당하다’는 것은 공공기관이 수요기관인 요청조달계약에도 관철되어야 하는 점 등에서 위 사건이 현재 대법원 상고심이 진행 중이므로, 향후 대법원의 판단을 유의하여 지켜볼 필요가 있을 것이다.

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