1. 사건개요

　국가는 조달청에 이 사건 공사의 발주를 의뢰하면서 부산 및 경상남도 소재 2개 이상 지역업체를 공동수급체에 포함할 것을 요청하였고, 조달청은 입찰공고에서 위와같이 2개 이상 지역업체가 입찰에 참가할 경우 적격심사에서 소정의 가산점을 주겠다고 하였다. 그런데 입찰에 참가한 선순위 공동수급체가 2개의 경남업체만을 포함하자 조달청은 당초 지역업체 가산점의 취지가 부산업체 1개 이상, 경남업체 1개 이상이므로 2순위자에게 지역업체 참여에 따른 가산점을 줄 수 없다는 이유로 2순위자를 탈락시키고 이 사건 입찰이 수요기관의 의사에 부합되지 않는다는 이유로 입찰을 취소하자, 2순위자는 조달청을 상대로 이 사건 소송을 제기하였다.

　2. 사건의 쟁점

　조달청이 위와같은 이유로 2순위자를 탈락시키고 입찰을 취소한 것이 국가계약법에 부합되는지 여부도 문제이나, 법적으로 낙찰자지위확인소송을 제기하기 위해서는 민사소송법상 확인의 이익이라는 것이 필요하고, 이 사건과 같이 장래 적격심사 대상자 또는 낙찰자라는 불확정한 지위를 확인하기 위한 소송에서 민사소송법상 확인의 이익이 인정되는지 여부가 문제되었다.

　3. 사안의 검토

　대법원은 이 사건 입찰절차의 취소가 효력이 없다고 할 경우 원고들은 제2순위 적격심사대상자로서 추후 진행되는 적격심사에서 제1순위 적격심사대상자가 부적격판정을 받거나 계약을 체결하지 아니하면 적격심사를 받아 낙찰자 지위를 취득할 수도 있으므로 이 사건 입찰절차상 제2순위 적격심사대상자로서의 지위에 대한 확인과 이 사건 입찰절차의 취소 및 새로운 입찰공고가 무효임의 확인을 구하는 이 사건 소가 단순한 사실관계나 과거의 법률관계의 존부 확인에 불과하다고 할 수 없으며, 확인의 소로써 위험·불안을 제거하려는 법률상 지위는 반드시 구체적 권리로 뒷받침될 것을 요하지 아니하고 그 법률상 지위에 터잡은 구체적 권리 발생이 조건 또는 기한에 걸려 있거나 법률관계가 형성 과정에 있는 등 원인으로 불확정적이라고 하더라도 보호할 가치있는 법적 이익에 해당하는 경우에는 확인의 이익이 인정될 수 있다고 판시한다.

　또한 대법원은 입찰특별유의서 제16조 제1항은 낙찰자 선정통보 이전에 수요기관의 예산사정, 공공사업계획의 변경 등 불가피한 사유가 있을 때에는 당해 입찰을 취소할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기에서 ‘수요기관의 … 불가피한 사유’라 함은 바로 앞에서 들고 있는 ‘수요기관의 예산사정’, ‘수요기관의 공공사업계획의 변경’과 같이 객관적으로 당해 공사를 진행할 수 없는 중대한 사유를 의미하는 것으로 보아야 할 것이므로 부산 지역 내의 건설업체들이 공동입찰자에 포함되지 않았다는 사정은 위 조항에 정하여진 취소사유에는 해당하지 아니한다고 판시하였다(대법원 2000.05.12. 선고 2000다2429 판결).

　결국 위 판결은 민사소송법상 확인의 이익과 관련하여 낙찰자 지위확인 등이 단순한 사실관계나 과거 법률관계의 존부 확인에 불과한 것이 아니라, 구체적 권리 발생이 조건 또는 기한과 연관되어 있어 불확정적이라 하더라도 보호할 가치있는 법적 이익인 경우 확인의 이익이 인정될 수 있다고 판시하여 종래 확인의 이익의 범위를 구체적 근거에 의하여 확장한 것으로 볼 수 있다. 그리고 위 판례 이후 건설업체들은 장래 낙찰자가 될 지위의 확인을 구하는 소송을 제기할 수 있게 되었고, 실제로 많은 입찰소송이 제기되었다. 또한 이 사건에서 발주기관이 주장한 입찰취소의 논리는 부당하고 판단되어 소송을 제기한 2순위자가 승소하였고, 이후 이 사건 공사의 낙찰자로 선정되었는바, 건설업체들로서는 이상과 같은 낙찰자 지위 확인소송의 법리와 쟁점을 주의깊게 살펴보아야 할 것이다. 이상.

　김성근 법무법인(유)동인 변호사