건설산업기본법상 입찰담합에 관하여
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작성자 경희대학교 댓글 0건 조회 1,116회 작성일 14-10-15 09:32본문
김성근 법무법인 동인 변호사
1. 사안의 쟁점
입찰참가사 영업본부장들인 피고인들은 직접 회합, 교신하거나, 피고인들에게 사전, 사후보고를 하는 영업본부 임직원간의 회합, 교신을 통하여 정부 또는 공기업이 발주한 공사의 낙찰회사로 미리 특정 건설회사를 지정하고, 나머지 건설회사들은 낙찰지정회사가 응찰하는 액수보다 높은 액수로 응찰하는 방법 또는 응찰할 수 있는 건설회사들끼리 공동낙찰을 받거나 나눠먹기식으로 낙찰받되 특정 공사에 낙찰건설회사로 지정되지 아니한 다른 건설회사들은 낙찰건설회사로 지정된 건설회사보다 높은 액수로 응찰하는 방법 등으로 입찰자들 사이에 미리 조작된 가격으로 입찰한 행위에 대하여 수사기관이 건설산업기본법 위반으로 피고인들을 기소한 바, 입찰의 공정을 해하는 것이 요건인지 문제된다.
2. 사안의 검토
우선 법 제59조 제1호의 해석과 관련하여 보건대, ‘건설업자로서 경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰한 자’를 처벌하도록 하고 있는 법 제59조 제1호 규정의 취지는 공정한 자유경쟁을 통하여 건설공사의 적정시공과 건설업의 건전한 발전을 도모하기 위하여 건설공사수주를 둘러싸고 일어나는 이른바 담합행위를 근절하고자 하는 데 있는 것으로서 ‘입찰의 공정을 해할 것’을 요건으로 하고 있지 아니하므로 설령 담합행위가 동업자들 사이의 무모한 출혈경쟁을 방지하기 위한 목적으로 이루어졌다 하더라도 ‘건설업자로서 경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰한’ 이상 구법 제59조 제1호 위반죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 1995. 5. 9. 선고 94도2131 판결 참조).
다음으로 법 제95조 제1호의 해석과 관련하여 보건대, 법 제95조 제1호는 법 제59조 제1호와 그 행위 태양을 같이 하면서, 다만 ‘부당한 이득을 취득할 목적’ 또는 ‘공정한 가격결정을 저해할 목적’을 요구하고 있는바, 여기서의 ‘부당한 이득’이나 ‘공정한 가격’ 등은 모두가 건설업자들 사이에 담합행위를 하지 아니한 가운데 자유로운 경쟁입찰을 통하여 결정되는 낙찰가를 전제로 하는 것으로서 그와 같은 자유로운 경쟁입찰을 통하여 결정되는 낙찰가를 ‘공정한 가격’으로 보고, 담합행위를 통하여 그와 같은 ‘공정한 가격’보다 높은 가격으로 낙찰을 받는 경우 그 차액 상당은 ‘부당한 이득’으로 보는 것이라고 해석된다. 그러므로 건설업자들이 이른바 연고권을 주장하여 자신들끼리 낙찰을 받을 업자를 정하고, 나머지 건설업자들은 미리 결정된 건설업자가 낙찰을 받을 수 있도록 미리 결정된 건설업자가 입찰할 가격보다 높은 가격으로 입찰하기로 공모하여 그에 따라 입찰을 함으로써 실질적으로는 단독입찰인 것을 마치 경쟁입찰인 것같이 가장하는 행위는 설령 그와 같이 미리 결정된 낙찰가가 적자 수주를 막기 위한 최저한의 금액이라는 등의 사정이 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 ‘부당한 이득을 취득할 목적’ 또는 ‘공정한 가격결정을 저해할 목적’으로 한 것으로 보아야 할 것이다.
따라서 피고인들의 담합행위로 인하여 경쟁입찰로 얻을 수 있는 낙찰가격의 형성이 방해되었음은 객관적으로 명백하고, 또한 피고인들에게 공정한 가격결정을 저해하고 부당한 이익을 취득할 목적이 있었음을 충분히 인정할 수 있으며, 그와 같은 담합행위가 오랜 기간 동안 관행적으로 이루어진 자율조정행위이기 때문에 사회적 상당성이 있는 행위로 위법성이 없다거나 기대가능성 또는 비난가능성이 없는 행위라고 할 수는 없다(대법원 1999.10.12. 선고 99도2309 판결).
결국 위 대법원판결에 의하면 건설산업기본법상 입찰담합의 경우에는 입찰의 공정성을 해하는지 여부가 문제되지 아니하므로 공정거래법상 부당공동행위 또는 형법상 입찰방해죄로 처벌되었다고 하여 당연히 건설산업기본법상 입찰담합행위로 처벌할 수 없다는 점을 알 수 있고, 더 나아가 그 행위가 국가계약법 또는 지방계약법에 따른 입찰담합행위와 동일하다고 단정하기도 어렵다고 보인다. 따라서 건설업체들로서는 정부공사입찰과 관련하여 담합을 했다는 이유로 공정위로부터 공정거래법상 과징금을 부과받고 그 사실이 확정되었다 하더라도 당연히 건설산업기본법상 영업정지 등의 행정제재를 받아야 한다거나, 국가계약법상 부정당업자 제재를 받아야 한다고 볼 필요는 없고, 각각의 법률에서 정한 법문을 충분히 검토해야 할 것이다.
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입찰참가사 영업본부장들인 피고인들은 직접 회합, 교신하거나, 피고인들에게 사전, 사후보고를 하는 영업본부 임직원간의 회합, 교신을 통하여 정부 또는 공기업이 발주한 공사의 낙찰회사로 미리 특정 건설회사를 지정하고, 나머지 건설회사들은 낙찰지정회사가 응찰하는 액수보다 높은 액수로 응찰하는 방법 또는 응찰할 수 있는 건설회사들끼리 공동낙찰을 받거나 나눠먹기식으로 낙찰받되 특정 공사에 낙찰건설회사로 지정되지 아니한 다른 건설회사들은 낙찰건설회사로 지정된 건설회사보다 높은 액수로 응찰하는 방법 등으로 입찰자들 사이에 미리 조작된 가격으로 입찰한 행위에 대하여 수사기관이 건설산업기본법 위반으로 피고인들을 기소한 바, 입찰의 공정을 해하는 것이 요건인지 문제된다.
2. 사안의 검토
우선 법 제59조 제1호의 해석과 관련하여 보건대, ‘건설업자로서 경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰한 자’를 처벌하도록 하고 있는 법 제59조 제1호 규정의 취지는 공정한 자유경쟁을 통하여 건설공사의 적정시공과 건설업의 건전한 발전을 도모하기 위하여 건설공사수주를 둘러싸고 일어나는 이른바 담합행위를 근절하고자 하는 데 있는 것으로서 ‘입찰의 공정을 해할 것’을 요건으로 하고 있지 아니하므로 설령 담합행위가 동업자들 사이의 무모한 출혈경쟁을 방지하기 위한 목적으로 이루어졌다 하더라도 ‘건설업자로서 경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰한’ 이상 구법 제59조 제1호 위반죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 1995. 5. 9. 선고 94도2131 판결 참조).
다음으로 법 제95조 제1호의 해석과 관련하여 보건대, 법 제95조 제1호는 법 제59조 제1호와 그 행위 태양을 같이 하면서, 다만 ‘부당한 이득을 취득할 목적’ 또는 ‘공정한 가격결정을 저해할 목적’을 요구하고 있는바, 여기서의 ‘부당한 이득’이나 ‘공정한 가격’ 등은 모두가 건설업자들 사이에 담합행위를 하지 아니한 가운데 자유로운 경쟁입찰을 통하여 결정되는 낙찰가를 전제로 하는 것으로서 그와 같은 자유로운 경쟁입찰을 통하여 결정되는 낙찰가를 ‘공정한 가격’으로 보고, 담합행위를 통하여 그와 같은 ‘공정한 가격’보다 높은 가격으로 낙찰을 받는 경우 그 차액 상당은 ‘부당한 이득’으로 보는 것이라고 해석된다. 그러므로 건설업자들이 이른바 연고권을 주장하여 자신들끼리 낙찰을 받을 업자를 정하고, 나머지 건설업자들은 미리 결정된 건설업자가 낙찰을 받을 수 있도록 미리 결정된 건설업자가 입찰할 가격보다 높은 가격으로 입찰하기로 공모하여 그에 따라 입찰을 함으로써 실질적으로는 단독입찰인 것을 마치 경쟁입찰인 것같이 가장하는 행위는 설령 그와 같이 미리 결정된 낙찰가가 적자 수주를 막기 위한 최저한의 금액이라는 등의 사정이 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 ‘부당한 이득을 취득할 목적’ 또는 ‘공정한 가격결정을 저해할 목적’으로 한 것으로 보아야 할 것이다.
따라서 피고인들의 담합행위로 인하여 경쟁입찰로 얻을 수 있는 낙찰가격의 형성이 방해되었음은 객관적으로 명백하고, 또한 피고인들에게 공정한 가격결정을 저해하고 부당한 이익을 취득할 목적이 있었음을 충분히 인정할 수 있으며, 그와 같은 담합행위가 오랜 기간 동안 관행적으로 이루어진 자율조정행위이기 때문에 사회적 상당성이 있는 행위로 위법성이 없다거나 기대가능성 또는 비난가능성이 없는 행위라고 할 수는 없다(대법원 1999.10.12. 선고 99도2309 판결).
결국 위 대법원판결에 의하면 건설산업기본법상 입찰담합의 경우에는 입찰의 공정성을 해하는지 여부가 문제되지 아니하므로 공정거래법상 부당공동행위 또는 형법상 입찰방해죄로 처벌되었다고 하여 당연히 건설산업기본법상 입찰담합행위로 처벌할 수 없다는 점을 알 수 있고, 더 나아가 그 행위가 국가계약법 또는 지방계약법에 따른 입찰담합행위와 동일하다고 단정하기도 어렵다고 보인다. 따라서 건설업체들로서는 정부공사입찰과 관련하여 담합을 했다는 이유로 공정위로부터 공정거래법상 과징금을 부과받고 그 사실이 확정되었다 하더라도 당연히 건설산업기본법상 영업정지 등의 행정제재를 받아야 한다거나, 국가계약법상 부정당업자 제재를 받아야 한다고 볼 필요는 없고, 각각의 법률에서 정한 법문을 충분히 검토해야 할 것이다.
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