1. 사건개요
발주기관은 1995년 12월경 이 사건 공사를 발주하여 00건설이 낙찰받자 도급계약을 체결했다. 공사계약 일반조건에서는 예정가격의 100분의 85 미만으로 낙찰받은 자는 낙찰금액과 예정가격의 차액(차액보증금)을 현금으로 위 계약보증금과 함께 납부하여야 하며(제3조 제3항 본문), 다만 차액보증금을 보증서로 납부하고자 하는 경우에는 위 차액의 2배를 납부하여야 하고(같은 항 단서), 수급인이 계약상의 의무를 이행하지 아니할 때에는 차액보증금은 발주기관에게 귀속하되(제4조 제1항), 계약이 이행된 후에는 수급인의 청구에 의하여 반환된다(제4조 제2항)고 규정하고 있다. 그런데 00건설은 예정가격의 73.78%의 가격에 이 사건 공사를 낙찰받음에 따라 보증기관으로부터 차액보증서를 발급받아 발주기관에게 제출한 후 공사에 착수하였으나, 자금사정이 극도로 악화되어 사실상 공사를 중단하기에 이르렀고, 결국 이 사건 공사를 포기하였다. 이에 발주기관은 이 사건 도급계약을 해지한 후, 같은 날 보증기관에게 위 차액보증금의 지급을 요구하는 공문을 발송하였고, 위 공문을 접수한 보증기관은 위 차액보증금을 아직 지급하지 아니하자 이 사건 소송을 제기하였다.

　2. 사건의 쟁점 및 검토

　수급인이 차액보증금을 보증서로 제출할 경우 그 차액의 2배를 납부하여야 한다는 공사계약일반조건이 약관인지, 약관이라면 불공정약관으로 보아 무효로 할 수 있는지 여부가 문제된다.

　공사계약일반조건 제3조 제3항 단서는 차액보증금을 현금에 갈음하여 보증기관 등이 발행하는 보증서로 납부하고자 하는 경우에는 동 차액의 2배를 납부하게 하고, 제4조 제1항은 계약자가 계약상의 의무를 이행하지 아니할 때에는 차액보증금은 발주기관에 귀속한다고 규정하고 있는바, 차액보증금을 현금으로 납부하였든 보증서로 납부하였든 간에 수급인의 채무불이행으로 인한 발주기관의 손해는 똑같음에도 불구하고 차액보증금을 보증서로 납부하는 경우에는 현금으로 납부하는 경우보다 2배나 납부하게 하고 수급인이 계약상의 의무를 이행하지 아니할 때에는 현금으로 납부한 경우보다 2배나 되는 금액을 발주기관에게 귀속시킬 합리적인 이유가 없는 점, 차액보증금을 보증서로 납부한 경우에는 항상 차액보증금(예정가격의 30%를 초과함)이 낙찰금액(예정가격의 85% 미만임)의 35%(예정가격의 30% ÷ 예정가격의 85%)를 초과하게 되어 지나치게 고율인 점, 이 사건 약관상 위 차액보증금과는 별도로 수급인의 채무불이행으로 인한 손해배상의 예정으로서 낙찰금액의 10%에 상당하는 계약보증금을 수급인으로 하여금 납부하게 하고 있는 점, 이 사건 약관에서 수급인의 채무불이행에 대하여는 위와 같이 무거운 책임을 정하고 있는 반면, 도급인의 채무불이행에 대하여는 아무런 책임을 정하고 있지 아니한 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 약관 제3조 제3항 단서 중 차액보증금을 보증서로 납부하고자 하는 경우에는 동 차액의 2배를 납부하게 한 부분과 제4조 제1항 중 위와 같은 경우의 차액보증금의 귀속에 관한 부분은 약관법 제8조의 “고객에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 약관조항” 또는 제6조 제2항 제1호의 “고객에 대하여 부당하게 불리한 조항”으로서 무효라고 할 것이다. 따라서 이 사건 약관 중 차액보증금에 관한 조항은 이 사건 약관 제3조 제3항 본문에 따라 예정가격과 낙찰금액의 차액에 한하여 유효하게 된다 할 것이다(대법원 2000.12.08. 선고 99다53483 판결).

　위 판례는 정부계약법상 공사계약일반조건이 약관이라는 점, 그 내용이 부당한 경우 약관규제법에 의하여 효력이 부인될 수 있다는 점을 설시하고 있다는 점에서 의의가 있는바, 건설업체는 공사계약일반조건 가운데 그 내용이 매우 부당하다고 판단되는 경우 그 규정이 약관규제법에 반하여 효력이 없다는 주장을 할 필요가 있을 것이다.

　법무법인(유) 동인 김성근 변호사