1. 사건개요

　갑(주택재개발정비사업조합)이 공사도급계약의 수급인을 선정하기 위한 입찰절차에서 시공사 을을 낙찰자로 결정하였으나, 이후 재건축조합의 내부 사정에 의하여 시공사를 변경하기로 결정하고 을과 공사계약 체결을 거부하자 을은 갑을 상대로 손해배상을 청구하였다.

　2. 사건의 쟁점

　이상과 같이 도급인 입찰절차에 의하여 낙찰자로 선정된 시공사와 계약체결을 거부한 경우 시공사는 도급인에게 손해배상을 청구할 수 있는지, 청구할 수 있다면 그 손해의 범위는 어느 정도인지, 손해금액의 산정은 어떻게 해야 하는지 여부가 문제된다.

　3. 사안의 검토

　공사도급계약의 도급인이 될 자가 수급인을 선정하기 위해 입찰절차를 거쳐 낙찰자를 결정한 경우 입찰을 실시한 자와 낙찰자 사이에는 도급계약의 본 계약 체결의무를 내용으로 하는 예약의 계약관계가 성립하고, 어느 일방이 정당한 이유 없이 본 계약의 체결을 거절하는 경우 상대방은 예약채무 불이행을 이유로 한 손해배상을 청구할 수 있다. 이러한 손해배상의 범위는 원칙적으로 예약채무 불이행으로 인한 통상의 손해를 한도로 하는데, 만일 입찰을 실시한 자가 정당한 이유 없이 낙찰자에 대하여 본 계약의 체결을 거절하는 경우라면 낙찰자가 본 계약의 체결 및 이행을 통하여 얻을 수 있었던 이익, 즉 이행이익 상실의 손해는 통상의 손해에 해당한다고 볼 것이므로 입찰을 실시한 자는 낙찰자에 대하여 이를 배상할 책임이 있다.

　그렇다면 이행이익은 어떻게 산정할 것인지 여부가 문제되는 바, 을이 이 사건 입찰에 참가하기 위해 건축사사무소에 작성을 의뢰하여 받은 내역서의 일부인 공사원가계산서에 이윤으로 기재된 금액을 그대로 본 계약의 체결 및 이행으로 얻을 수 있었던 이익으로 인정한 것은 수긍하기 어렵다. 낙찰자가 본 계약의 체결 및 이행을 통하여 얻을 수 있었던 이익은 일단 본 계약에 따라 타방 당사자로부터 지급받을 수 있었던 급부인 낙찰금액이라고 할 것이나, 본 계약의 체결과 이행에 이르지 않음으로써 낙찰자가 지출을 면하게 된 직·간접적 비용은 그가 배상받을 손해액에서 당연히 공제되어야 하고, 나아가 손해의 공평·타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 취지상, 법원은 본 계약 체결의 거절로 인하여 낙찰자가 그 이행과정에서 기울여야 할 노력이나 이에 수반하여 불가피하게 인수하여야 할 사업상 위험을 면하게 된 점 등 여러 사정을 두루 고려하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정하여야 한다(대법원 2011.11.10. 선고 2011다41659 판결).

　위 판결은 공사도급계약의 경우 공사계약을 체결하지 아니한 경우, 즉 낙찰자결정과정에서 발주기관이 정당한 이유없이 계약체결을 거부한 경우 손해배상 범위에 대하여 이행이익을 배상해야 한다는 최초의 대법원 판례라는 점에서 의의가 있다. 따라서 건설업체들은 입찰절차에서 낙찰자로 선정되었는데, 발주기관 또는 도급인이 정당한 이유없이 계약체결을 거부한 이행이익(이윤 상당)의 배상을 청구할 수 있으나, 동시에 계약을 이행하지 않음에 따라 지출을 하지 않아도 되는 직·간접 비용 상당을 공제된다는 점을 유념해야 할 것으로 보인다. 이상.

　법무법인(유) 동인 김성근변호사