Q: B건설회사는 발주처 X사로부터 건물신축공사를 도급받아 위 공사 중 일부 공사를 A주식회사에 하도급 주기로 하는 계약을 체결하였습니다. A주식회사는 위 계약에 의하여 공사를 진행하면서 기성 공사대금의 지급을 요구하였는데, B건설회사는 기성검사를 거절함과 동시에 기성금을 지급하지 않았고, 이에 A주식회사는 기성금을 지급하지 않을 경우 공사를 중단할 수밖에 없다는 내용증명을 보낸 다음에 결국 공사를 중단하였습니다. 이에 B건설회사는 A주식회사가 공사를 중단하였기 때문에 그에 대한 지연손해를 배상하여야 한다고 주장하고 있습니다. A주식회사는 B건설회사에 지연손해금을 배상하여야 할까요?

A: 민법 제536조 제1항은 “쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다”, 동조 제2항은 “당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다”라고 각 규정하여 ‘불안의 항변권’을 인정하고 있습니다.

‘불안의 항변권’은 쌍무계약의 일방 당사자가 상대방보다 자신의 채무를 먼저 이행하여야 하지만, 자신이 먼저 채무를 이행할 경우에 상대방으로부터 채무를 이행받기 곤란한 현저한 사유가 있을 경우에 자신의 채무 이행을 거절하고 그에 대한 지체책임에서 부담하지 않는 권한을 의미합니다.

‘상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유’가 무엇인지에 대하여 대법원은 “선이행채무를 지게 된 채무자가 계약 성립 후 채권자의 신용불안이나 재산상태의 악화 등 사정으로 반대급부를 이행받을 수 없는 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약내용에 따른 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말하고, 이와 같은 사유가 있는지 여부는 당사자 쌍방의 사정을 종합하여 판단되어야 한다”(대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카24335 판결 등 참조)라고 판시하고 있습니다.

또한 공사도급계약과 관련하여 대법원은 “상당한 기간에 걸쳐 공사를 수행하는 도급계약에서 일정 기간마다 이미 행하여진 공사부분에 대하여 기성공사금 등의 이름으로 그 대가를 지급하기로 약정되어 있는 경우에는, 수급인의 일회적인 급부가 통상 선이행되어야 하는 일반적인 도급계약에서와는 달리 위와 같은 공사대금의 축차적인 지급이 수급인의 장래의 원만한 이행을 보장하는 것으로 전제된 측면도 있다고 할 것이어서, 도급인이 계약 체결 후에 위와 같은 약정을 위반하여 정당한 이유 없이 기성공사금을 지급하지 아니하고 이로 인하여 수급인이 공사를 계속해서 진행하더라도 그 공사내용에 따르는 공사금의 상당 부분을 약정대로 지급받을 것을 합리적으로 기대할 수 없게 되어서 수급인으로 하여금 당초의 계약내용에 따른 선이행의무의 이행을 요구하는 것이 공평에 반하게 되었다면, 비록 도급인에게 신용불안 등과 같은 사정이 없다고 하여도 수급인은 민법 제536조 제2항에 의하여 계속공사의무의 이행을 거절할 수 있다고 할 것이다”(대법원 2012.03.29. 선고 2011다93025 판결)라고 판시하였습니다.

위와 같이 건설공사계약에서 기성공사금을 지급하기로 약정하였음에도 불구하고 B건설회사가 A주식회사에 기성금을 지급하지 않았기 때문에 A주식회사는 불안의 항변권을 주장하며 자신의 급부이행을 거절할 수 있으므로 공사중단으로 인한 지체책임을 부담하지 않는다고 할 것입니다.

한봉희 법무법인(유한) 정률 변호사