계약서를 작성해야 공사도급계약이 성립하나?                                                                                      

 건설공사에 관한 도급계약의 당사자는 계약을 체결할 때 도급금액, 공사기간, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 계약서에 분명하게 적어야 하고, 서명 또는 기명날인한 계약서를 서로 주고받아 보관하여야 한다(건설산업기본법 제22조제2항). 시행령 제25조는 공사의 도급계약에 명시하여야 할 사항에 관해 상세하게 규정하고 있다. 이를 위반해 도급계약을 계약서로 체결하지 아니하거나 계약서를 교부하지 아니한 건설업자(하도급인 경우에는 하도급받은 건설업자는 제외한다)는 500만원 이하의 과태료에 처한다(건설산업기본법 제99조제2호).

　건설공사를 하도급하는 경우에도 원사업자는 반드시 수급사업자에게 건설공사 하도급계약서를 발급해주고, 3년 동안 보존하여야 한다(하도급법 제3조 참조). 이를 위반하면 벌금형에 처한다(제30조제1항제1호).

　그렇다면 건설공사에 관한 계약서를 작성하지 않으면 계약이 성립하지 않는가? 반드시 계약서를 작성하여야 공사도급계약이 성립하는가?

　공사도급계약은 수급인이 어떤 공사를 완성할 것을 약정하고 도급인은 그 공사에 대한 대가를 지급할 것을 약정하는 계약이다(민법 제664조). 도급은 당사자의 의사가 합치하면 성립하고, 계약서를 작성해야 계약이 성립하는 것은 아니다. 계약서의 작성 유무와는 상관없이 보수를 지급하겠다는 도급인의 의사표시와 그 보수의 대가로 어느 일을 완성하겠다는 수급인의 의사표시가 합치되는 즉시 계약은 성립한다.

　건설공사에 관한 계약서를 작성하지 않으면 건설산업기본법이나 하도급법 위반에 따른 제재가 따르지만, 계약서의 작성 여부는 도급계약의 성립 여부에 아무런 영향도 미치지 못한다.

　심지어 계약서도 작성하지 않고 공사대금을 사전에 구체적으로 정하지 않았더라도 수급인이 일의 완성을 약속하고 도급인이 그에 대하여 보수를 지급하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사표시를 한 경우에는 도급계약의 성립을 인정할 수 있다. 공사도급계약에서는 반드시 구체적인 공사대금을 사전에 정해야 하는 것은 아니고 실제 지출한 비용에 거래관행에 따른 상당한 이윤을 포함한 금액을 사후에 공사대금으로 정할 수도 있다(대법원 2013. 05. 24. 선고 2012다112138 판결).