Q: A공사는 B회사가 다른 업체와 담합을 하였다는 이유로 6개월의 입찰참가자격제한처분(1차 처분)을 내렸습니다. 그 후 A공사는 B회사가 1차 처분이 있기 전에 다른 담합행위를 하였다는 이유로 다시 6개월의 입찰참가자격제한처분(2차 처분)을 하였습니다. 1차 처분과 2차 처분에서 문제된 담합행위는 같은 유형의 위반행위로 제한기준은 같습니다.

이 때 B회사는 2차 처분은 1차 처분과 하나의 입찰참가자격제한처분으로 취급받을 수 있는데 별도로 처분을 내리는 것은 위법하다고 주장할 수 있나요?

A: 질문하신 사례와 같이 담합행위가 적발되어 이미 일정기간의 입찰참가자격제한처분이 부과된 상태에서 이후 그 처분이 있기 이전에 또 다른 위반행위가 새롭게 밝혀진 경우, 이를 이유로 새로운 처분을 부과하는 것이 타당한지에 관하여 많은 논란이 있어 왔습니다.

기획재정부는 “국가계약법 시행규칙 제76조 제3항은 중앙관서의 장이 부정당업자의 수개 위반행위가 2 이상의 입찰참가자격 제한사유에 해당함을 인지한 경우라면 그 중 제한기간이 긴 하나의 제한처분만이 가능하다는 것을 의미하므로, 각각의 제한사유에 대하여 개별적 또는 순차적으로 제한처분을 하는 것은 가능하지 않다. 다만, 중앙관서의 장이 2 이상의 제한사유가 있음을 인지하지 못하였을 경우에는 같은 시기에 발생한 위반행위에 대하여 각각 제재하는 것은 가능하다”고 유권해석을 내렸습니다.

그럼에도 꾸준히 문제가 제기되었고, 최근 대법원은 ‘국가계약법 시행규칙 제76조 제3항은 수 개의 위반행위에 대하여 그 중 가장 무거운 제한기준에 의하여 제재처분을 하도록 규정하고 있고, 이는 가장 중한 위반행위에 대한 입찰참가자격제한처분만으로도 입법목적을 충분히 달성할 수 있다는 취지로 보이며, 또한 행정청이 입찰참가자격제한처분을 할 때 그 전에 발생한 수개의 위반행위를 알았거나 알 수 있었는지 여부를 구별하여 적용기준을 달리 정하고 있지도 아니하다. 즉 위 제76조 제3항은 행정청이 입찰참가자격제한처분을 한 후 그 처분 전의 위반행위를 알게 되어 다시 입찰참가자격제한처분을 하는 경우에도 적용된다고 할 것이다. 제1차 처분의 사유인 1차 위반행위와 이 사건 처분의 사유인 2차 위반행위의 제한기준이 동일할 뿐더러, 행정청은 1차 처분에서 입찰참가자격 제한기준상 제재기간을 감경하지 아니하고 그대로 처분함으로써 추가로 제재할 여지가 없는 상황이다. 따라서 행정청 내부의 사무처리기준상 제1차 처분 전의 위반행위인 2차 위반행위에 대하여는 더 이상 제재할 수 없다‘고 판시하였습니다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두18964판결).

위 대법원판례에 따른다면 같은 유형의 위반행위라면 1차 처분 후에 그 전의 담합행위가 적발되었다 할지라도 같은 내용의 2차 처분을 할 수 없을 것입니다. 따라서 B회사는 소송에서 제2차처분의 위법성을 다툴 수 있다 할 것입니다. 다만 처분 이후 새롭게 밝혀진 위반행위에 대한 제한기준 상의 제한기간이 종전 처분에 의한 제한기간보다 길다면 그 초과된 부분에 한하여 다시 제한처분을 할 수는 있음을 유의할 필요가 있습니다.

김철 법무법인 평안 변호사