1. 사건개요

원수급인 원고는 발주기관이 발주하는 대규모 공사입찰에 참가하기 위하여 1차로 소외 00중공업 주식회사로부터 강교공사와 기초공사에 관한 하도급 견적서를 제출받았고, 이후 피고회사에게 특별시방서를 제외하고 공사도면과 내역서 등의 견적자료를 교부하자 피고회사는 견적자료를 정밀하게 검토하지 못한 채 톤당 130만원에 맞추어 하루 만에 졸속으로 견적서를 작성하기도 한 사실, 이후 약 11개월간 협상을 거쳐 피고회사는 원고에게 견적서, 이행각서, 하도급보증서를 수차례 제출하였으며, 그 후 원고가 조달청 입찰에 참가하거나 하도급계약서를 작성·날인하여 피고에게 송부하였으나, 피고회사는 원고가 요구하는 금액과 조건에 의할 경우 경제성, 수익성이 없기 때문에 계약서에 기명날인을 하지 않았다. 이에 원고는 피고회사를 상대로 하도급계약이 성립되었으나, 피고회사의 불이행으로 손해를 입었다고 하여 피고에게 손해배상을 청구하였다.

　2. 사건의 쟁점

　이상에서 본 바와 같이 피고회사가 원고에게 견적서, 이행각서, 하도급보증서 등을 교부한 경우 하도급계약이 체결된 것으로 볼 수 있는지 여부에 따라 피고의 손해배상 여부가 달라지게 되므로 하도급계약 성립여부가 이 사건의 쟁점이 된다고 볼 수 있다.

　3. 사안의 검토

　이 사건 건설하도급공사는 공사금액이 수백억에 달하는데다가 공사기간도 14개월이나 되는 장기간에 걸친 대규모의 공사이므로 특별한 사정이 없는 한 공사금액 외에 구체적인 공사시행 방법과 준비, 공사비 지급방법 등과 관련된 제반 조건 등 그 부분에 대한 합의가 없다면 계약을 체결하지 않았으리라고 보이는 중요한 사항에 관한 합의까지 이루어져야 비로소 그 합의에 구속되겠다는 의사의 합치가 있었다고 보는 것이 당사자의 실제의 의사와 부합하는 해석이라 할 것이고, 한편 하도급계약을 체결하려는 교섭당사자가 견적서를 제출하는 행위는 통상 주문자의 발주를 권유하는 영업행위의 수단으로서 계약체결의 준비·교섭행위 즉 청약의 유인에 해당한다고 할 것이고, 이 사건에서 피고 회사가 견적서와 함께 제출한 이행각서는 그 문면에 의하더라도 하도급계약이 성립될 경우 최초 견적서 기재 금액 범위 내에서 공사를 수행하겠다는 취지에 불과한 것이고, 하도급보증서 또한 앞으로 하도급계약이 성립되면 그 이행을 담보하려는 목적으로 청약 유인의 차원에서 교부된 것에 불과하므로, 피고 회사가 견적서, 이행각서 등의 서류를 제출하였다는 사정만으로 원고와 피고 회사 사이에 하도급계약이 성립되었다고 볼 수 없다(대법원 2001.06.15. 선고 99다40418 판결).

　개별적 사안에 따라 달라질 여지가 전혀 없는 것은 아니나, 위 판례는 건설공사 하도급계약의 성립요건에 대하여 단순히 계약서류가 상대방에게 교부되었다는 이유만으로 성립되지 않는다는 점을 명쾌하게 정리했다는 의미가 있다고 할 것이다. 따라서 건설업체들로서는 건설공사 하도급계약의 체결과 관련하여 하수급인으로부터 견적서나 이행각서, 하도급보증서를 수령했다는 사실만으로 당연히 하도급계약이 성립되지는 않는다는 점을 명심해야 할 것이다.

　법무법인(유) 동인 김성근 변호사