Q : 시공사 하자채무의 상계소멸과 하자보수보증인의 채무

<사례>

A사는 아파트를 분양하는 시행사이고 B사는 시공사인데, B사가 시공을 완료한 후에 보증회사인 C사는 보증채권자를 입주자대표회의로 하여 아파트 사용검사를 받은 후 발생한 하자에 대하여 B사가 하자보수를 이행하지 않은 경우 보증채권자에게 발생한 손해를 보상한다는 하자보수보증서를 발급해주었다. 그후 아파트에 하자가 많이 발생하였는데, A사가 자력이 없어 도산하자, 입주자대표회의는 아파트의 구분소유자들로부터 A사에 대한 하자보수손해배상채권을 양수받아 A사의 B사에 대한 하자보수손해배상채권을 대위하여 청구하였다. 또한 하자보수보증서에 기하여 보증회사인 C사에 대해서도 하자보수보증금을 청구하였다. 그러자 B사는 A사에 대하여 미지급공사대금채권이 있어 그것으로 A사에 대한 자신의 하자보수손해배상채무와 상계하였다. 그러자 C사도 B사의 하자보수채무가 상계로 소멸하였으니 보증채무가 없어졌다고 주장한다. 이런 경우 어떻게 되는지?

A:

본 사례에서 아파트의 구분소유자들은 집합건물법 제9조와 민법 제667조에 기하여 시행사인 A사에 대하여 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 가진다. 이 구분소유자들이 아파트 입주자대표회의에 자신들의 이 손해배상채권을 양도하여 입주자대표회의는 A사에 대하여 이 손해배상채권을 가지게 되었는데, A사가 자력이 없어 도산하였으므로 A사에 대하여는 청구해보았자 아무 실익이 없게 된다. 그런데 A사는 도급계약의 도급인으로서 수급인인 B사에 대하여 민법 제667조 등에 따라 하자로 인한 손해배상채권을 가지게 되므로 입주자대표회의는 A사에 대한 양수금 채권자로서 A사가 B사에 대하여 가지는 이 하자보수손해배상채권을 대위하여 행사할 수 있게 된다.

그런데 B사는 A사에 대하여 미지급 공사대금채권이 있으므로 현실적으로 하자보수손해배상채무를 이행하지 않고 그 공사대금채권으로써 자신의 하자보수손해배상채무와 상계할 수 있다. 이렇게 되면 B사가 A사에 부담하는 하자보수손해배상채무는 공사대금채권과 상계로 소멸하게 되므로, 입주자대표회의가 대위하여 청구한 위 A사의 B사에 대한 하자보수손해배상채권의 청구는 기각되게 된다.

한편 입주자대표회의는 B사가 제출한 하자보수보증서에 근거하여 보증인인 C사에 대하여 하자보수보증금을 청구할 수 있다. 이 제도는 현재의 주택법(제46조)이나 과거의 주택건설촉진법(제38조)에서 아파트의 입주자대표회의도 사업주체(시공자 포함)에 대하여 하자의 보수를 요구할 수 있고, 또한 사업주체는 사용검사를 받기 전에 하자보수보증금을 예치하거나 하자보수보증서를 납부하여야 하는데, 그 하자보수보증금이나 보증서의 보증채권자는 입주자대표회의가 되도록 규정하고 있는 것에 기한 것이다.

따라서 입주자대표회의는 보증회사인 C사에 대하여 하자보수보증금을 청구할 수 있는데, 이에 대하여 C사가 위에서 보았듯이 B사가 공사대금채권으로 A사에 대한 하자보수보증채무를 상계하여 소멸시켰으니 자신은 더 이상 보증채무를 부담하지 않는다고 주장하고 있는 것이다.

그러나 B사가 현실로 입주자대표회의에게 하자보수손해배상채무를 이행하였다면 같은 하자를 대상으로 하는 C사의 보증채무도 소멸한다고 할 수 있겠지만(대법원 2009다23160), 본 사례에서는 B사가 하자보수손해배상채무를 현실로 이행하지 않고 자신의 공사대금채권과 상계로 소멸시켰으므로 이런 경우에는 아직 하자보수에 갈음하는 손해배상채권이 만족을 얻었다고 할 수 없고, 따라서 C사의 보증채무는 소멸한다고 할 수 없다.

또한 C사의 보증채무의 주채무는 B사가 입주자대표회의에게 부담하고 있는 하자보수채무이고, B사가 위에서 상계로 소멸시킨 채무는 자신이 도급인인 A사에 대하여 부담하고 있는 하자보수손해배상채무일 뿐이다. 따라서 이점에서도 C사의 보증채무는 소멸하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2012다107662).

결론적으로 시공사 B사의 시행사 A사에 대한 하자보수손해배상채무는 B사의 A사에 대한 공사대금채권과 상계로 소멸하게 되지만, 그로 인하여 C사의 하자보수 보증채무까지 소멸하게 되는 것은 아니므로 이런 점을 유의하여야 하겠다.

(건설경제 2014. 6. 8.자, 293회)