Q: A업체는 B업체로부터 오피스텔 신축공사를 도급받기로 하는 도급계약을 체결하였습니다. 당시 계약서에는 ‘이 계약에 의하여 발생하는 권리 또는 의무는 제3자에게 양도하거나 위임할 수 없다’고 기재되어 있었습니다. 그 후 A업체는 B업체로부터 기성금을 받지 못하자 그중 일부를 하도급업자인 C업체에 양도하고 B업체에 통지하였는데, C업체는 권리를 양도할 수 없다는 내용을 알지 못하였습니다. 그런데 C업체의 채권자인 D는 위 채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받았는데 권리를 양도할 수 없다는 내용을 알고 있었습니다. 이러한 경우 B는 D에게 양도금지 특약을 들면서 채무이행을 거절할 수 있나요?

A: 채권은 양도를 할 수 있는 것이 원칙이나(민법 제449조 제1항) 일정한 예외가 있습니다. 그중 하나가 바로 양도금지 특약이 있는 경우입니다. 공사도급계약서에는 도급계약에 의하여 발생하는 권리를 제3자에게 양도할 수 없다는 특약이 기재되어 있는 경우가 있습니다(민간건설공사 표준도급계약서 제38조 제1항 참조).

위와 같은 양도금지 특약이 있으면 채권은 그 양도성을 상실합니다. 양도금지 특약은 양도금지 특약의 존재를 알지 못하는 선의의 제3자에게 주장할 수 없습니다(민법 제449조 제2항 단서). 이 경우 선의의 제3자에는 단순히 양도금지 특약의 존재를 알지 못한 진정한 의미의 선의의 제3자뿐만 아니라, 비록 필요한 주의의무를 게을리 하여 양도금지 특약의 존재를 알지 못하였지만 그 정도가 중하지 아니한, 즉 중대한 과실이 없는 제3자도 포함된다고 합니다. 이 경우 중대한 과실 유무는 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 그 특약의 존재를 알 수 있음에도 불구하고 그러한 주의조차 기울이지 않아서 특약의 존재를 알지 못한 것을 말합니다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96다18281판결).

그런데 채권을 양수한 제3자가 양수 당시 양도금지 특약에 관하여 선의인데, 그로부터 다시 채권을 양수받은 사람이 비록 양도금지 특약의 존재를 알았다면 채무자는 그에게 양도금지 특약의 존재를 다투면서 채무이행을 거절할 수 있는지 문제됩니다.

그러나 민법 제449조 제2항 단서는 채권양도금지 특약으로서 대항할 수 없는 자를 ‘선의의 제3자’라고만 규정하고 있어 채권자로부터 직접 양수한 자만을 가리키는 것으로 해석할 이유는 없습니다. 따라서 악의의 양수인으로부터 다시 선의로 양수한 전득자(轉得者)도 위 조항에서의 선의의 제3자에 해당하고, 선의의 양수인으로부터 다시 채권을 양수한 전득자는 그 선의·악의를 불문하고 채권을 유효하게 취득합니다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020판결). 한편 채권압류 및 전부명령은 성질상 채권양도와 유사합니다.

따라서 질문하신 사안에서도 D는 이미 양도가 된 채권에 관하여 별도의 채권압류 및 전부명령을 받았으므로 채권을 다시 양수한 전득자와 유사한 위치에 놓여 있으므로, 위 법리에 따른다면 B업체는 D에게 채권양도금지 특약의 존재를 주장하면서 채무이행을 거절할 수는 없습니다.

김철 법무법인 평안 변호사