Q : A사와 B사는 공동이행방식으로 공동수급체를 구성하여 정부와 도로건설공사계약을 체결하였습니다. 그런데 B사의 귀책사유로 인하여 도로에서 다수의 하자가 발생하여 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 ‘국가계약법’이라고 합니다)에서 정한 입찰참가자격제한사유가 발생하였습니다. 이러한 경우에 귀책사유가 있는 B사 뿐만 아니라 귀책사유가 없는 A사도 입찰참가자격제한처분을 받는지요.

A : 공동이행방식의 공동수급체는 원칙적으로 발주자에 대하여 계약상 의무를 연대하여 이행할 책임을 부담합니다. 따라서 B사가 조잡하게 시공하여 하자가 다수 발생하였다면, B사 뿐만 아니라 A사도 하자에 대한 하자보수책임 및 손해배상책임을 부담합니다.

그러나 위와 같은 민사상 책임과 입찰참가자격제한처분과 같은 행정상 책임을 동일하게 볼 수는 없습니다.

특히 입찰참가자격제한처분은 직업선택의 자유와 영업의 자유를 제한하는 침익적 행정처분이므로 그 요건을 엄격하게 적용하여 할 것이며, 국가계약법 시행령 제76조 제3항은 공동계약의 경우에는 입찰참가자격제한사유를 야기시킨 자에 대해서만 입찰참가자격제한처분을 하는 것을 원칙으로 규정하고 있습니다.

위와 같이 공동수급체가 시공한 공사에서 다수의 하자가 발생하여 입찰참가자격제한처분사유가 발생하더라도, 그 하자의 책임소재를 면밀하게 조사하여 실제 책임이 있는 공동수급체 구성원에 대해서만 입찰참가자격제한처분을 하여야 합니다. 따라서 행정관청으로서는 하자가 발생한 구간을 A사와 B사 중 누가 시공하였는지 여부 등을 통하여 하자발생의 원인을 제공한 자가 B사임을 확인한 후 하자발생에 직접적인 영향을 미친 B사에게 입찰참가자격제한처분을 하여야 합니다.

분담이행방식의 경우처럼 시공범위가 명확히 구분되어 있는 경우에는 해당 공사를 시공하지 않은 구성원에게 책임이 없는 것이 비교적 명확합니다. 하지만 공동이행방식의 경우에는 그 시공범위가 대외적으로 구분되어 있지 않으며, 공동수급체 구성원들 사이의 내부적인 합의에 따라 공구를 분할하는 것에 불과하므로 직접 시공을 하지 않은 A사에게도 책임이 있다고 볼 여지가 있습니다.

또한 행정청이 하자 발생이 누구의 귀책사유에 의한 것인지 판단하지 못하는 경우도 있을 수 있기 때문에, 행정청이 공동수급체 구성원 전체의 책임이라고 보아 공동수급체 구성원인 A사와 B사 모두에게 입찰참가자격제한처분을 할 가능성도 있습니다. 따라서 A사로서는 자신이 시공하지 않은 부분이라고 안심할 것이 아니라 적극적으로 공구를 분할하게 된 경위, 자신은 B사가 시공한 부분에 관하여 귀책사유가 없다는 점 등을 소명하여야 합니다.또한 앞서 살핀 바와 같이 A사는 B사의 귀책사유로 인한 하자에 대해서도 하자보수책임을 부담하므로, A사가 하자보수책임을 이행하지 않은 경우에는 정당한 이유 없이 계약을 이행하지 않은 자라는 별도의 요건에 해당하여 입찰참가자격제한처분을 받을 수도 있음을 유의해야 합니다.

박철규 법무법인(유한) 태평양 변호사