국가 또는 지방자치단체가 발주한 공사의 계약을 체결할 때 계약서를 작성하지 않았다. 이 계약의 효력은?

 일반적으로 계약은 당사자의 의사의 합치만 있으면 성립한다. 즉, 계약서의 작성 유무와 상관없이 구두의 계약만으로도 계약은 성립한다. 건설산업기본법이 계약서의 작성을 의무화하고 있지만, 계약서를 작성하지 않더라도 계약은 성립하는 것이다.

　그럼 국가나 지방자치단체가 발주하는 공사의 경우에도 마찬가지인가? 국가나 지방자치단체가 계약의 일방당사자로서 체결하는 계약도 계약서를 작성하지 않고 구두의 합의만으로 성립할 수 있을까?

　법에서는 계약서의 작성을 요구하고 있다. 즉, 국가계약법 제11조와 지방계약법 제14조는 계약의 체결시 원칙적으로 계약서를 작성하여야 하고, 계약서에 기명∙날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정하고 있다. 그런데도 국가나 지방자치단체가 계약서를 작성하지 않고 체결한 계약의 효력은 어떻게 되는가?

　국가나 지방자치단체가 계약의 일방 당사자인 경우에는 반드시 국가계약법령이나 지방계약법령에서 요구하는 내용이 기재된 계약서를 작성하여야 계약이 성립한다. 법령이 요구하는 계약서를 작성하지 않은 계약은 무효이다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다59646 판결 등). 대법원은 일관되게 국가나 지방자치단체가 관계 법령에서 정하는 요건과 절차를 거치지 않고 체결한 계약은 무효라는 입장을 취하고 있다.

　“지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제14조 제1항, 제2항은 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 계약을 체결하고자 하는 경우에는 계약의 목적·계약금액·이행기간·계약보증금·위험부담·지체상금 그 밖에 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여야 하며, 그 지방자치단체의 장 또는 계약담당자와 계약상대자가 계약서에 기명·날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정하고 있다. 그러므로 지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어서는 위 규정에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 하고, 설사 지방자치단체와 사인 간에 사법상의 계약이 체결되었다 하더라도 위 규정상의 요건과 절차를 거치지 아니한 계약은 그 효력이 없다.”(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다59646 판결)