정유철 법무법인(유) 율촌 변호사ㆍ건협 법률상담 자문위원

　최근 위탁조달계약에서 수요기관이 지방자치단체인 경우 대법원 판례는 2009. 2. 6. 법률 제9423호로 개정된 이후 2013. 8. 6. 법률 제12000호로 개정되기 전의 지방계약법에 대하여 “지방자치단체의 장이 조달청장에게 수요물자 구매에 관한 계약 체결을 요청한 경우 그 계약사무의 처리에 관하여는 지자체계약법이 적용되고 그 계약의 이행 등과 관련한 입찰참가자격 제한에 관한 권한은 지자체계약법 제31조 제1항에 따라 지방자치단체의 장에게 있다고 할 것이다.”라고 판결하였다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011두31635 판결). 그리고 현행 지방계약법 제31조 제1항에서는 2013년 개정을 통하여 제재부과 주체에 “위임 또는 위탁을 받은 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장을 포함한다”라고 규정하여 지방자치단체의 계약사무를 위탁 받은 중앙행정기관의 장도 비로소 입찰참가자격 제한의 권한을 행사할 수 있게 되었다.

　그런데 2009. 2. 6. 법률 제9423호로 개정되기 이전의 지방계약법이 적용되는 계약에 대하여는 여전히 중앙행정기관의 장도 입찰참가자격 제한의 권한을 행사할 수 있다는 반론이 있다. 하지만 지방계약법 제7조의 ‘계약사무’라 함은 지방자치단체의 장 소관인 계약의 체결, 계약의 이행, 계약상 채무의 불이행에 대한 손해배상, 계약의 해제 또는 해지 등 지방자치단체의 장 소관인 계약에서 발생한 사법상 권리ㆍ의무와 직접 관련되는 사무를 의미하는 것인 반면, 입찰참가자격 제한처분은 공법상의 제재처분으로서 계약의 체결이나 이행과는 별개의 공법상 행위에 해당하여 여기의 ‘계약사무’에 포함될 수 없다 할 것이다.

　최근 하급심에서는 같은 취지로 중앙행정기관의 장으로부터 입찰참가자격 제한처분을 부과받은 업체들이 제기한 취소소송에서 중앙행정기관의 장에게는 처분권한이 없다는 이유로 처분을 취소하였다(서울행정법원 2015. 6. 26. 선고 2014구합57072 판결).

　행정권한의 위임은 행정관청이 법률에 따라 특정한 권한을 다른 행정관청에 이전하여 수임 관청의 권한으로 행사하도록 하는 것이어서 권한의 법적인 귀속을 변경하는 것이므로 법률이 위임을 허용하고 있는 경우에 한하여 인정된다(대법원 1992. 4. 24. 선고 91누5792 판결, 대법원 1995. 11. 28. 선고 94누6475 판결 등 참조). 이러한 법리는 행정권한의 위탁의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그런데 입찰참가자격 제한처분을 하는 권한도 법령에 따라 부여된 공법상 권한이므로 법률이 허용하는 경우에만 권한의 위임이 인정되어야 할 것이다. 향후 항소심 등 법원의 판단을 유의하여 지켜볼 필요가 있다.