＜사건개요＞　

　발주기관은 총 300세대의 이 사건 아파트를 건축하여 관내에 거주하는 근로자들에게 분양하기 위해 원수급인과 도급계약을 체결했다. 원고는 같은 날 원수급인과 연대해 위 도급계약상의 의무를 이행할 것을 보증했다. 원수급인은 위 도급계약에 첨부된 시설공사계약 특수조건에서 정한 바에 따라 하자보수보증서를 보증기관인 피고로부터 각 발급받아 이를 발주기관에게 교부했다.

　원수급인은 이후 위 아파트 신축공사를 마친 다음 발주기관에게 이를 인도했다. 그런데 위 아파트를 분양한지 약 7개월 후부터 기초지반의 침하로 인해 각 동의 건물에 경사변위 발생 등 하자가 발생하였는바, 위와 같은 하자가 발생한 것은 설계 및 시공상의 잘못이 복합적으로 작용하였기 때문이었다. 이에 발주기관은 피고 보증기관에게 하자보수보증서에 정한 보증금의 지급을 요청하는 한편, 연대보증인인 원고를 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상청구의 소를 제기했다. 법원은 원고에게 손해배상으로 5억1860만8584원 등을 지급하라는 판결을 선고했다. 위 판결이 확정됨에 따라 원고는 발주기관에게 위 금액상당을 공탁해 손해배상금을 모두 지급한 후 피고 보증기관에게 보증금액 상당액을 지급할 의무가 있다는 소송을 제기했다.

　＜사안의 쟁점＞　

　이러한 하자보수보증계약이 보증계약이라면 보증인의 구상권에 관한 민법이 준용돼 상호 구상권을 행사할 수 있다 할 것이다. 그러나 보험계약이라면 상호 구상권을 행사할 수 없게 되는바, 결국 법리적으로 하자보수보증계약의 법적 성격이 문제된다.

　＜사안의 검토＞

　건설공제조합의 하자보수보증 또는 보증보험사의 하자보수보증보험은 보험적 성격도 가지고 있다. 그러므로 주계약상 보증인과 건설공제조합 또는 보증보험사 사이에 상호 구상을 통해 비용의 전부나 일부를 상대방에게 전가하는 것은 손해보험계약의 본질상 원칙적으로 허용되지 아니한다는 반대의견도 있다.

　그러나 다수의견은 “구 건설공제조합법(1996.12.30. 법률 제5230호로 제정된 건설산업기본법 부칙 제2조 제1호로 폐지)에 따라 건설공제조합이 조합원으로부터 보증수수료를 받고 그 조합원이 다른 조합원 또는 제3자와의 도급계약에 따라 부담하는 하자보수의무를 보증하기로 하는 내용의 보증계약은, 무엇보다 채무자의 신용을 보완함으로써 일반적인 보증계약과 같은 효과를 얻기 위하여 이루어지는 것으로서, 그 계약의 구조와 목적, 기능 등에 비추어 볼 때 그 실질은 의연 보증의 성격을 가진다 할 것이므로, 민법의 보증에 관한 규정, 특히 보증인의 구상권에 관한 민법 제441조 이하의 규정이 준용된다. 따라서 건설공제조합과 주계약상 보증인은 채권자에 대한 관계에서 채무자의 채무이행에 관해 공동보증인의 관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 그들 중 어느 일방이 변제 기타 자기의 출재로 채무를 소멸하게 하였다면 그들 사이에 구상에 관한 특별한 약정이 없다 하더라도 민법 제448조에 의하여 상대방에 대하여 구상권을 행사할 수 있다”고 판시하여 하자보수보증계약의 성격을 보증계약으로 보았다(대법원 2008.06.19. 선고 2005다37154 전원합의체 판결). 따라서 연대보증인이 발주기관에게 하자보수에 따른 손해배상을 한 경우 하자보수보증서를 발급한 보증기관에게 구상권을 행사할 수 있다 할 것이다.

　위 판례는 건설공사에 대한 하자보수보증계약을 체결함에 있어서 하자보수보증계약의 법적 성격을 보증계약으로 보아 연대보증인과 보증기관 사이에 그 일방이 변제 등의 행위로 채무를 소멸하게 했다면 상대방에게 구상권을 행사할 수 있다는 점을 명확하게 정리했다는 점에서 그 의의가 있다 할 것인바, 발주기관에게 연대책임을 부담하는 연대보증인 또는 공동수급체 구성원들은 우선 자신이 하자보수의무를 이행할 경우 공동보증의 관계에 있는 보증기관에게 구상권을 행사할 수 있다는 점을 유념해야 할 것이다.