Q: A는 2014. 2. 22. B에게 돈을 빌려주고 그에 대한 담보로 근저당권을 취득하였고, 그 후 B가 돈을 갚지 않자 근저당권에 기하여 임의경매신청을 하였고, 2014. 10. 28. 임의경매 개시결정 기입등기가 완료됐다. 한편 B는 2014. 9. 23. C건설에 시설공사를 도급주는 계약을 체결하였고, C건설은 2015. 7. 30. 공사를 완공하였고 특별히 공사 기한을 그 이전으로 하기로 하는 약정은 없었다. 그런데 C건설은 공사대금을 지급받지 못하자 유치권을 행사하여 낙찰자(경매절차의 매수인)에게 인도를 거절할 수 있나요?

　A: 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립합니다(민법 제320조). 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 완료돼 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없습니다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 설령 목적물을 기입등기 이전부터 점유하였다 하더라도 마찬가지입니다(대법원 2011.10.13. 선고 2011다55214 판결).

　질문하신 사안의 경우에도, 비록 C건설이 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 완료되기 전부터 B로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도, 경매개시결정의 기입등기가 완료돼 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하였다면 그때서야 공사대금채권을 취득하고, 그때 비로소 유치권이 성립합니다. 따라서 C건설은 그 유치권을 내세워 낙찰자에게 대항할 수 없습니다.

　간혹 유치권을 행사하면 인도를 거절할 수 있다고만 이해하는 경우가 왕왕 있는데 공사대금을 언제부터 청구할 수 있는지를 먼저 확인한 후 유치권 행사의 실익이 있는지 검토해야 보아야 하겠습니다.

김철 법무법인 평안 변호사