＜사건개요＞

　발주자는 1996년4월25일. 시공자와 사이에 서울 강서구 등촌동 일원에 지하 5층, 지상 10층, 연면적 5245.2평 규모의 업무 및 근린생활시설을 신축하는 공사를 대금 119억6000만원에 시행하는 도급계약을 체결하였다. 시공자는 1996년5월3일 피고 보증기관과 시공자가 위 도급계약에 따른 의무를 이행하지 아니함으로써 발주자에게 부담하는 채무를 119억6000만원의 한도 내에서 보증하는 계약보증계약(몰수규정 없음)을 체결한 후 그 계약보증서를 발급받아 발주자에게 교부했다.

　발주자는 같은 해 5월17일 원고와 사이에 위 대지 위에 건물을 건축하고 그 대지와 건물을 임대 또는 분양해 관리·운용하도록 하기 위해 위 대지와 건물을 원고에게 신탁하기로 하는 내용의 임대형 토지신탁계약을 체결했다. 원고는 1996년5월17일 발주자 및 시공자와 사이의 3면 계약으로서 건축 연면적, 공사대금 등에 관한 약정 내용은 이 사건 도급계약과 동일하게 하되, 계약보증금을 도급금액의 10/100으로 명시하고 시공자가 도급계약상의 의무를 이행하지 아니한 때에는 계약보증금은 원고에게 귀속한다는 등의 특약사항을 추가해 원고가 이 사건 도급계약상의 도급인의 지위를 승계하기로 하는 내용의 공사도급계약 승계계약을 체결했다.

　그런데 시공자는 위 공사를 진행하던 중 1997년2월13일 부도를 내고 같은 해 2월15일 위 공사에 관한 일체의 권한을 포기함에 따라 원고는 같은 날 시공자에게 위 도급계약의 해지를 통지한 후 시공자의 채무불이행으로 인한 위 계약보증금의 지급을 피고에게 청구했다.

　＜사안의 쟁점＞　

　이상과 같이 공사계약 당사자들이 계약을 불이행한 경우 계약보증서를 몰수한다는 취지의 규정을 두지 않은 상태의 도급계약을 체결했고, 이후 몰수규정을 추가하는 승계계약을 체결한 경우 보증기관이 계약보증금을 발주자에게 지급해야 하는지 여부가 문제 된다.

　＜사안의 검토＞

　도급계약에 그 도급계약을 계약보증한 보증서의 보증금액을 위약벌 내지 제재금이나 손해배상액의 예정으로 하는 특약이 없는 경우, 수급인의 채무불이행으로 인해 도급계약이 해제됐다고 하여 곧 보증서의 계약보증금을 위약벌이나 손해배상예정액으로 보아 계약보증을 한 건설공제조합에 대해 곧바로 그 보증금액의 전액을 청구할 수는 없고, 도급인은 수급인의 구체적인 손해배상채무의 존재와 그 채무액을 입증해 그 범위 안에서 위 보증서의 보증금액을 청구할 수 있을 뿐이다(대법원 1999. 1. 26. 선고 96다6158 판결, 1999. 3. 26. 선고 96다23306 판결, 1999. 10. 12. 선고 99다14846 판결 참조).

　그러므로 계약보증금의 몰수나 귀속 등 그 처리에 관한 아무런 규정이 없는 이 사건 도급계약에서 피고가 계약보증서를 발급했다는 사실만으로 곧 이 사건 도급계약에 주채무자의 채무불이행이 있는 경우 계약보증금을 채권자에게 귀속시키기로 하는 합의가 있는 것으로 볼 수는 없다. 또한, 비록 이 사건 공사도급계약 승계계약서에 계약보증금의 귀속에 관한 규정을 두고 있다 하더라도 이 규정은 이 사건 보증계약 성립 후 원고가 피고를 배제한 채 시공자와 사이에 주채무의 부담내용을 가중한 것이어서 보증인인 피고에게 그와 같이 확장·가중된 주채무의 내용에 따른 보증책임을 지울 수 없을 것이어서(대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결 참조) 이 사건 승계계약에서 그와 같은 약정을 했다 하여 이 사건 도급계약을 그와 같이 해석할 근거가 될 수도 없을 것이다(대법원 2000.10.27. 선고 99다17357 판결).

　위 판례는 공사계약을 체결하면서 계약보증서를 받았다고 하여 시공자의 계약불이행이 발생한 경우 그 계약보증금을 모두 청구할 수 있는 것이 아니라, 반드시 공사계약조건에 계약불이행의 경우 계약보증금을 몰수한다는 규정이 존재해야 그 계약보증금을 청구할 수 있다는 점을 확인한 것이라고 볼 수 있다. 따라서 위와 같은 내용을 숙지해 피해를 입지 않도록 해야 할 것이고, 이를 방지하기 위해서는 계약보증금 몰수규정이 있는 표준도급계약서를 가능한 한 그대로 사용하는 것이 적절할 것이다. 이상.