Q: A건설과 B건설은 2010. 7. 7. 건설도급계약을 체결하면서 A건설이 약정한 준공기한 내에 공사를 완성하지 못하면 매 지체일수마다 지체상금률을 0.1%를 계약금액에 곱하여 산출한 금액을 피고에게 지급하기로 하는 지체상금 약정을 하였습니다. A건설은 2010. 9. 17. C건설에게 골조공사에 관하여 하도급을 주었고, 2011. 1. 20. 2011. 3. 10. B건설이 C건설에게 공사대금 중 일부를 하도급대금으로 직접 지급하는데 동의하였고 그 사실을 B건설에게 통지하였습니다. B건설은 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않았습니다. 그 후 C건설은 2011. 4. 26. 지상 2층의 철근콘크리트 공사 부분까지 완성하였고, 2011. 5. 10. B건설에게 하도급대금을 직접 청구하였는데, B건설은 A건설이 공사를 계속 중단하자 2011. 5. 23. 도급계약을 해지한다는 의사표시를 하였고, 2013. 1. 7. A건설에게 지체상금채권으로 공사대금채권과 대등액에서 상계한다는 의사표시를 하였습니다.

이 경우 상계는 적법한 것인가요?

A: 발주자·원사업자 및 수급사업자 사이에서 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 합의하는 경우, 하도급법 제14조 제1항, 제2항에 따라 수급사업자의 발주자에 대한 직접 지급청구권이 발생함과 아울러 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무가 하도급대금의 범위 안에서 소멸합니다.

이 경우 발주자가 직접지급의무를 부담하게 되는 부분에 해당하는 원사업자의 발주자에 대한 공사대금채권은 동일성을 유지한 채 수급사업자에게 이전됩니다. 발주자는 수급사업자의 직접 지급청구권이 발생하기 전에 원사업자에 대하여 대항할 수 있는 사유로써 수급사업자에게 대항할 수 있으나, 수급사업자의 직접 지급청구권이 발생한 후에 원사업자에 대하여 생긴 사유로는 수급사업자에게 대항할 수 없음이 원칙입니다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다85267 판결 등 참조).

한편 공사도급계약상 도급인의 지체상금채권과 수급인의 공사대금채권은 특별한 사정이 없는 한 동시이행의 관계에 있다고 할 수 없습니다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다25160 판결 등 참조).

문의하신 사안에서, A, B , C건설 사이에서 2011. 3. 10.경 피고가 하도급대금을 직접 참가인에게 지급하기로 합의하였고, C건설이 2011. 4. 26.경 지상 2층의 철근콘크리트 시공을 마침으로써, 그때에 C건설의 B건설에 대한 하도급대금 직접 지급청구권이 발생하였고, 그 범위 안에서 A건설의 B건설에 대한 공사대금채권은 C건설에게 이전되어 소멸되었습니다. 그런데 B건설의 A건설에 대한 위 지체상금채권은 그 후인 2011. 8. 11.부터 발생하였으므로, 위 지체상금채권을 가지고 C건설에게 이전된 위 공사대금채권에 대하여 상계를 주장하여 C건설에게 대항할 수 없음이 원칙입니다.

그리고 특별한 사정이 없는 한 B건설의 위 지체상금채권은 C건설에게 이전된 위 공사대금채권과 서로 동시이행관계에 있다고 할 수 없습니다.

김철 법무법인 평안 변호사